LJN: BQ1730, Gerechtshof Amsterdam, 200.069.226/01

Datum uitspraak:19-03-2011
Datum publicatie:19-04-2011

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM 
VIJFDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER 

ARREST 

in de zaak van: 

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
R.H.L. CLOTHING B.V., 
gevestigd te Amsterdam, 
APPELLANTE, 
advocaat: mr. G. Kuijper te Almere, 

t e g e n 

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
WORLD FASHION CENTRE AMSTERDAM B.V., 
gevestigd te Amsterdam, 
    GEÏNTIMEERDE, 
    advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam. 

1. Het geding in hoger beroep 

Bij dagvaarding van 18 juni 2010 is appellante, RHL, in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 12 april 2010, in deze zaak onder kenmerk CV 09-29655 gewezen tussen haar als gedaagde in conventie/eiseres in reconventie en geïntimeerde, WFC, als eiseres in conventie/ verweerster in reconventie. 

Bij memorie heeft RHL grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog, bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, WFC niet ontvankelijk zal verklaren in haar vordering, althans die vordering zal afwijzen althans matigen, met veroordeling van WFC tot terugbetaling van hetgeen RHL ter uitvoering van het bestreden vonnis aan haar heeft voldaan en in de kosten van het geding in beide instanties. 

Bij memorie heeft WFC de grieven bestreden, een bewijsstuk overgelegd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen en RHL zal veroordelen, in de kosten van het hoger beroep, de nakosten daaronder begrepen. 

Partijen hebben vervolgens ieder nog een akte genomen. 

Ten slotte is arrest gevraagd. 

2. De feiten 

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1.1 tot en met 1.16 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. Deze feiten, voor zover in hoger beroep van belang en zo nodig aangevuld met feiten die eveneens tussen partijen vast staan, behelzen, kort weergegeven, het navolgende. 
i. Eigenares van de derde toren van het World Fashion Centre te Amsterdam is Fünfzigste Sachwert Rendite Fonds Holland GmbH & Co. KG, hierna te noemen “Fünfzigste”. 
ii. Bij brief van 29 juni 2007 is aan RHL een voorstel gezonden betreffende de huur van een showroom met opgave van de oppervlakte, de looptijd (“1 jaar en 4 optiejaren”), de ingangsdatum (1 augustus 2007), de huurprijs en de servicekosten en andere bepalingen. Als afzender stond vermeld “World Fashion Centre Amsterdam Vastgoed BV” (hierna: WFC Vastgoed). 
iii. Onderaan de tweede en laatste pagina van de brief stond vermeld: “N.B. Bovenstaande aanbieding is onder voorbehoud van goedkeuring eigenaar c.q. Fünfzigste Sachwert Rendite Fonds Holland GmbH & Co KG, vertegenwoordigd door Hanzevast Beheer B.V. te Groningen”. 
iv. Ook was in de brief vermeld: “Op de huur is het standaard huurcontract met bijbehorende algemene bepalingen en het huishoudelijk reglement van toepassing, waarvan wij u bijgaand een exemplaar doen toekomen”. 
v. RHL heeft de brief op 3 juli 2007 voor akkoord ondertekend en geretourneerd. 
vi. Op de nota’s voor de maandhuur stond vermeld dat het bedrag moest worden overgemaakt op een bankrekening t.n.v. St. Beheer Derdengelden HBV, SRV 50 inzake huren WFC onder vermelding van het factuurnummmer. Onderaan de nota is vermeld ”St. Beheer Derdengelden HBV, SRF 50 inzake huren WFC 
Verlengde Hereweg 174 
9722 AM Groningen”. 
vii. Bij brief van 7 februari 2008 deelde WFC Vastgoed aan RHL mede: “Op 2 augustus 2007 hebben wij u de huurovereenkomst met bijbehorende bescheiden inzake bovengenoemde ruimte toegezonden. (…) dient u nog de volgende zaken af te geven: 
- Huurcontract in drievoud”. 
viii. Bij brief van 28 maart 2008 deelde RHL aan WFC (Vastgoed) onder meer mee: “Met deze schrijven willen wij: de gehuurde showroom (…) met een jaar verlengen tot juli 2009. Dus geen vier jaar achtereen volgend”. 
ix. Bij brief van 10 april 2008 heeft WFC Vastgoed daarop gereageerd met de volgende mededeling: “Wij hebben uw brief voorgelegd aan de eigenaar van de derde toren, Hierbij delen wij u dan ook mee dat de eigenaar heeft besloten om uw verzoek om verlenging van uw huidige huurcontract onder dezelfde condities met 1 jaar te honoreren”. Bij de brief was gevoegd een te ondertekenen allonge op naam van Fünfzigste en RHL. 
x. Bij brief van 17 april 2008 deelde RHL aan WFC Vastgoed mede: “Hebben wij u op 28 maart 08 een brief geschreven tot betrekking verlenging huurcontract. Alleen bij nader inzien willen de contract niet verlengen. En dus willen wij eind juli 08 contract beëindigen”. 
xi. Onder verwijzing naar de brief van 10 april 2008 heeft WFC Vastgoed bij brief van 21 april 2008 medegedeeld niet akkoord te gaan met een opzegging per 1 augustus 2008. 
xii. Partijen hebben vervolgens over en weer voorstellen gedaan. 
xiii. RHL heeft het gehuurde ontruimd en de sleutels van het gehuurde eind september 2008 ingeleverd. Zij heeft ondanks sommaties na 31 juli 2008 geen huur meer betaald. 
xvi. Het gehuurde is ingaande oktober 2008 door WFC aan een derde verhuurd, althans in gebruik gegeven. 
xvii. Op 19 mei 2009 heeft WFC ten laste van RHL conservatoir beslag gelegd onder ABN AMRO en op haar (handels)voorraad. Het beslag onder de bank is op 28 mei 2009 opgeheven. 

3. Beoordeling 

3.1 In dit geding maakt WFC, daarbij optredende als lasthebber van Fünfzigste, aanspraak op betaling van de huur over de maanden augustus tot en met november 2008, vermeerderd met een contractuele vertragingsrente van 1% per maand en vermeerderd met incassokosten en de kosten van de gelegde beslagen. RHL heeft de vordering van WFC bestreden. Zij heeft daartoe aangevoerd dat niet Fünfzigste, maar WFC Vastgoed haar wederpartij was, dat haar verlengingsvoorstel van 28 maart 2008 niet is aanvaard maar beantwoord met een tegenvoorstel tot het aangaan van een huurovereenkomst met Fünfzigste en van haar kant gevorderd een verklaring voor recht dat de beslagen onrechtmatig zijn gelegd en veroordeling van WFC tot schadevergoeding op te maken bij staat en tot betaling van een voorschot op de schadevergoeding van € 155.469,73, vermeerderd met wettelijke rente. 

3.2 Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter als volgt geoordeeld. RHL heeft bij het aangaan van de overeenkomst redelijkerwijs niet anders heeft kunnen begrijpen dan dat Fünfzigste haar wederpartij was en WFC (Vastgoed) optrad als vertegenwoordigster van Fünfzigste. De lastgeving van Fünfzigste aan WFC tot het voeren van de onderhavige procedure staat voldoende vast, zodat WFC in haar vordering kan worden ontvangen. Het moet ervoor worden gehouden dat de algemene bepalingen voor, althans bij de totstandkoming van de huurovereenkomst aan RHL ter hand zijn gesteld, zodat het beroep op de vernietigbaarheid daarvan moet worden verworpen. De aanvaarding door WFC namens Fünfzigste van het voorstel van RHL van 28 maart 2008 had tot gevolg dat de tussen RHL en Fünfzigste geldende huurovereenkomst is verlengd tot en met 31 juli 2009. Het enkele feit dat het gehuurde ingaande oktober 2009 aan een derde in gebruik is gegeven doet niet af aan de huurbetalingsverplichting van RHL. Een eventueel beroep van RHL op verlaging van de huur wegens het ontbreken van huurgenot moet worden verworpen, omdat niet is gebleken dat RHL jegens WFC aanspraak heeft gemaakt op het gebruik van het gehuurde. Het vorderen van de huur over de maanden augustus tot en met november 2008 is ook niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, nu WFC heeft betwist dat de nieuwe huurder voor 1 december 2008 huur heeft betaald en RHL niet voldoende heeft onderbouwd dat dat wel het geval is geweest. De op de algemene bepalingen gebaseerde contractuele rente is toewijsbaar, evenals de buitengerechtelijke incassokosten, gematigd tot het niveau van de kantonrechtersstaffel. De vordering van RHL is niet toewijsbaar, omdat het beslag met recht is gelegd en eventuele schade door een vertraagde opheffing na het stellen van een bankgarantie hoe dan ook voor rekening van RHL moet blijven, omdat zij ondanks het beslag nog kon beschikken over een kredietruimte die zij had kunnen aanwenden om het verschuldigde bedrag in depot te storten, zoals de advocaat van WFC had voorgesteld. 

3.3 De grieven beogen het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen en lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 

3.4 RHL heeft gesteld dat zij, tot de brief van WFC Vastgoed van 10 april 2008, ervan is uitgegaan en mocht uitgaan dat WFC Vastgoed de huurovereenkomst voor zichzelf is aangegaan. Uit de passage over het voorbehoud van goedkeuring door de “eigenaar c.q. Fünfzigste” in de brief van 29 juni 2007 kan volgens haar niet worden afgeleid dat de verhuurder een andere partij zou zijn dan WFC Vastgoed. Ook situaties van onderhuur zijn immers heel gebruikelijk. Anders dan die brief vermeldt waren daarbij geen stukken gevoegd. Ook de brief van 2 augustus 2007, waarbij het definitieve huurcontract en de algemene bepalingen door WFC Vastgoed zouden zijn toegezonden, betwist RHL te hebben ontvangen. Dat de huurpenningen werden ontvangen door Hanzevast heeft in dit geval geen betekenis, omdat niet ongebruikelijk is dat de huurpenningen worden geïnd door een andere partij dan de verhuurder, aldus RHL. 

3.5 De brief van 29 juni 2007 opent met de zinnen: “Zoals afgesproken ontvangt u hierbij het voorstel om showroom 3.01.07 te huren. Wij kunnen u onderstaande kelder aanbieden conform de volgende voorwaarden:”. Vervolgens zijn allerlei condities vermeld, maar niet welke (rechts)persoon als verhuurder zou gaan optreden. Hierna bevat de brief het verzoek aan RHL brief ondertekend te retourneren “opdat wij één en ander administratief kunnen afwikkelen”. Onderaan de brief staat het onder 2. sub iii reeds genoemde voorbehoud. De inhoud van deze brief rechtvaardigt niet zonder meer de veronderstelling dat de afzender WFC Vastgoed als verhuurster zou gaan optreden in het kader van een te sluiten onderhuurovereenkomst. Het ligt meer voor de hand om te veronderstellen dat de “eigenaar c.q. Fünfzigste” met de aanbieding moest instemmen omdat deze zelf als verhuurster zou gaan optreden, hetgeen immers de gebruikelijke situatie is, en dat WFC Vastgoed de aanbieding ten behoeve van haar deed. Het onjuiste gebruik van de afkorting “c.q.” kan aan het voorgaande niet afdoen, nu RHL in het geheel niet inzichtelijk heeft gemaakt welke betekenis zij redelijkerwijs aan het gebruik van die afkorting op deze plaats heeft toegekend, anders dan het door WFC Vastgoed kennelijk bedoelde “te weten”. 

3.6 Er bestond voor RHL na de ondertekening van de brief van 29 juni 2007 dus geen grond om voetstoots ervan uit te gaan dat WFC Vastgoed de verhuurster zou zijn. Hoogstens zou zij op dit punt nog hebben kunnen twijfelen. Die eventuele twijfel moet echter zijn weggenomen toen bleek dat de huurpenningen, zoals RHL heeft erkend, werden ontvangen door Hanzevast, de in de brief van 29 juni 2007 genoemde vertegenwoordigster van Fünfzigste. Ten overvloede kan worden opgemerkt dat hetzelfde geldt voor de ontvangst door RHL, bij schrijven van 2 augustus 2007, van de op naam van Fünfzigste gestelde huurovereenkomst. RHL heeft weliswaar vanaf de conclusie van dupliek/repliek in eerste aanleg betwist die huurovereenkomst te hebben ontvangen, doch die in algemene termen vervatte betwisting is dermate onbegrijpelijk in het licht van het verweer bij conclusie van antwoord/eis dat de huurovereenkomst niet is ondertekend omdat deze afwijkende bepalingen bevatten ten opzichte van de reeds tot stand gekomen huurovereenkomst, dat die betwisting als onvoldoende gemotiveerd moet worden gepasseerd. 

3.7 Na het wegnemen van haar eventuele twijfel heeft RHL de huurovereenkomst zonder protest voortgezet. Zij kan zich thans niet meer op die twijfel beroepen. 

3.8 Hetgeen hiervoor werd overwogen leidt, nu de lastgeving door Fünfzigste aan WFC tot het door deze in eigen naam voeren van de onderhavige procedure niet voldoende gemotiveerd is betwist, tot het oordeel dat WFC door de kantonrechter terecht in haar vordering is ontvangen. 

3.9 Tevens leidt het voorgaande tot de vaststelling dat RHL niet kan worden gevolgd in haar betoog dat de brief van WFC van 10 april 2008 geen aanvaarding van haar eigen verlengingsvoorstel, maar een afwijkend tegenvoorstel inhield, omdat daarin werd voorgesteld in het vervolg een overeenkomst met Fünfzigste aan te gaan. Fünfzigste was immers in de bestaande huurovereenkomst reeds de wederpartij van RHL. De conclusie moet dan ook zijn dat de huurovereenkomst tussen RHL en Fünfzigste met het door RHL voorgestelde jaar is verlengd. Het stond RHL op 17 april 2008 niet meer vrij haar reeds aanvaarde voorstel in te trekken. 

3.10 De verlenging van de huurovereenkomst tot en met 31 juli 2009 brengt met zich dat RHL in beginsel gehouden is tot die einddatum de huur te blijven betalen. Aan die huurbetalingsverplichting doet niet af dat RHL in ieder geval vanaf eind september 2008 geen gebruik meer heeft gemaakt van het gehuurde. Door de sleutels in te leveren heeft zij duidelijk laten blijken zelf geen prijs meer te stellen op het gebruik van het gehuurde, zonder dat WFC van haar kant afstand had gedaan van haar recht op de huurpenningen. Dat WFC nadien het gehuurde aan een ander in gebruik heeft gegeven is evenmin voldoende om de huurbetalingsverplichting te doen vervallen. 

3.11 WFC vordert nakoming door RHL van haar huurbetalingsverplichting. De kwestie van schadebeperking is dan ook niet aan de orde. 

3.12 WFC heeft in beginsel recht op de huurpenningen tot en met 31 juli 2009. Omdat zij een nieuw huurder heeft gevonden heeft zij afstand gedaan van haar recht op de huurpenningen over de periode vanaf 1 december 2008. RHL heeft aangevoerd dat de vordering tot betaling van de huur over de maanden oktober en november 2008 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, omdat WFC over die maanden dan een dubbele huur zou ontvangen. Dit betoog kan niet worden aanvaard. Door RHL, op wie stelplicht en bewijslast in deze rust, is niet aangetoond of concreet te bewijzen aangeboden dat WFC over de maanden oktober en november 2008 daadwerkelijk huur van de nieuwe huurder heeft ontvangen. Het is bovendien bepaald niet ongebruikelijk dat een huurvrije periode wordt overeengekomen. Van de juistheid van deze stelling van RHL kan derhalve niet worden uitgegaan. Alleen al daarom is de vordering van WFC niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Maar zelfs als dat anders zou zijn en ervan zou moeten worden uitgegaan dat WFC over die maanden wel huur van de nieuwe huurder heeft ontvangen, is het enkele feit dat WFC tweemaal huur zou ontvangen voor dezelfde ruimte in het licht van de overige omstandigheden van het geval onvoldoende voor het oordeel dat de vordering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 

3.13 De vordering tot betaling van de huur over de maanden augustus tot en met november 2008 is door de kantonrechter derhalve terecht toegewezen. 

3.14 De toewijsbaarheid van de gevorderde contractuele rente van 1% is afhankelijk van de vraag of de bij de huurovereenkomst behorende algemene bepalingen daadwerkelijk bij de brief van 29 juni 2007 waren gevoegd, zoals WFC heeft gesteld, maar RHL betwist. Als de algemene bepalingen niet bij die brief waren gevoegd slaagt het beroep van RHL op de vernietigbaarheid van die algemene voorwaarden op grond van artikel 6:233 sub b BW. De eventuele toezending van de algemene voorwaarden bij de brief van 2 augustus 2007 baat WFC dan niet, omdat de voorwaarden daarmee niet voor of bij het sluiten van de overeenkomst ter hand zijn gesteld. 

3.15 RHL heeft aangevoerd dat WFC haar had moeten laten tekenen voor de ontvangst van de stukken die bij de brief van 29 juni 2007 zouden zijn gevoegd. Daarmee miskent zij dat zij door die brief zonder commentaar voor akkoord te ondertekenen ook haar akkoord heeft gegeven aan de vermelding dat de algemene bepalingen bij de brief waren gevoegd. Het hof acht op die grond vooralsnog bewezen dat de algemene voorwaarden bij de brief van 29 juni 2007 aan RHL zijn toegezonden. RHL zal worden toegelaten tot tegenbewijs. Zij zal zich bij akte erover kunnen uitlaten of zij daadwerkelijk getuigen wil laten horen. Wellicht kan deze kwestie op een andere wijze worden afgedaan. Voor het geval partijen de zaak in onderling overleg willen afkaarten: het hof is voornemens in het eindarrest RHL te veroordelen in de kosten van de eerste aanleg (inclusief die van het beslag) en van het hoger beroep tot heden; de kosten van het vervolg van de procedure komen voor rekening van de partij die op het punt van de algemene voorwaarden in het ongelijk zal worden gesteld. 

3.16 Onafhankelijk van de vraag of de algemene voorwaarden gelding hebben kan WFC aanspraak maken op vergoeding van haar redelijke buitengerechtelijke incassokosten. RHL heeft in hoger beroep niet betwist dat WFC daadwerkelijk buitengerechtelijke incassokosten heeft gemaakt. Evenmin heeft zij betwist dat het door de kantonrechter gematigde bedrag redelijk is. Dit deel van de vordering van WFC is dus terecht toegewezen. 

3.17 De vordering van RHL in oorspronkelijke reconventie, die is gebaseerd op de stelling dat het door WFC gelegde beslag onrechtmatig is, is niet toewijsbaar. Hiervoor is reeds gebleken dat WFC een aanmerkelijke vordering op RHL heeft. De stelling van RHL dat WFC haar onrechtmatig schade heeft berokkend door het beslag na het stellen van een toereikende bankgarantie niet snel genoeg op te heffen, is door de kantonrechter in rechtsoverweging 29 van het bestreden vonnis, hiervoor onder 3.1 (slot) samengevat, gemotiveerd verworpen. Met de blote herhaling in hoger beroep van haar stelling dat de vertraging in het opheffen van het beslag geheel aan WFC te wijten is, heeft RHL deze overweging van de kantonrechter op ontoereikende wijze bestreden. Ook dit onderdeel van het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. 

3.18 In afwachting van de bewijslevering wordt iedere verdere beslissing aangehouden. 

4. Beslissing 

Het hof: 

laat RHL toe tot tegenbewijs tegen de voorshands bewezen geachte stelling dat de algemene bepalingen bij brief van 29 juni 2007 aan haar zijn toegezonden; 

benoemt, voor het geval RHL dat tegenbewijs wenst te leveren door middel van getuigen, mr. J.C.W. Rang als raadsheer-commissaris voor wie de getuigenverhoren zullen plaatsvinden in het Paleis van Justitie, Prinsengracht 436 te Amsterdam op een nader te bepalen dag en uur; 

verwijst de zaak naar de rol van 12 april 2011 voor opgave door de advocaat van RHL van de verhinderdata van partijen en getuigen in de periode medio april – medio juli 2011; 

houdt iedere verdere beslissing aan. 

Dit arrest is gewezen door mrs. C.A. Joustra, J.C.W. Rang en H.J.M. Boukema en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 15 maart 2011.