ECLI:NL:GHSHE:2015:3313 

Instantie Gerechtshof 's-Hertogenbosch
Datum uitspraak 25-08-2015
Datum publicatie
27-08-2015 
Zaaknummer
HD 200.158.623_01
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie
Huurprijs bedrijfsruimte (Chinees-Indisch restaurant). Heeft de beschikking tot benoeming van een deskundige ex art. 7:304, lid 2 BW gezag van gewijsde voor de procedure waarin de huurprijs wordt vastgesteld?
Wetsverwijzingen
Burgerlijk Wetboek Boek 7 304, geldigheid: 2015-08-27
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl 
WR 2016/9 met annotatie van mr. M.F.A. Evers 
Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.158.623/01
arrest van 25 augustus 2015
in de zaak van 
Indisch Restaurant [Restaurant] V.O.F.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
hierna aan te duiden als “ [Restaurant] v.o.f.”,
advocaat: mr. P.R. Klaver te Bergen op Zoom,
tegen
[Holding] Holding B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als “ [Holding] ”,
advocaat: mr. P.C.H. Jansen te Roosendaal,
op het bij exploot van dagvaarding van 20 oktober 2014 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie [vestigingsplaats] van 23 juli 2014, gewezen tussen [Restaurant] v.o.f. als gedaagde en [Holding] als eiseres.
1 Het geding in eerste aanleg (zaaknummer 2723720 CV EXPL 14-361)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2 Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
* -
de dagvaarding in hoger beroep met één productie;
* -
de memorie van grieven met vier producties;
* -
de memorie van antwoord met vijf producties, genummerd 5 tot en met 9;
* -
een formulier H16 d.d. 14 juli 2015 zijdens [Holding] met bijgevoegd drie producties;
* -
een formulier H12 d.d. 15 juli 2015 zijdens [Restaurant] v.o.f. met bijgevoegd vijf producties;
* -
een formulier H12 d.d. 22 juli 2015 zijdens [Holding] met bijgevoegd een akte/memorie ter rolle van 21 juli 2015;
* -
de rolbeslissing van dit hof d.d. 21 juli 2015;
* -
een e-mail met bijlage zijdens [Restaurant] v.o.f. d.d. 22 juli 2015, 10:40 uur;
* -
een e-mail met bijlage zijdens [Holding] d.d. 22 juli 2015;
* -
het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd;
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3 De beoordeling
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende in het kader van dit geding relevante feiten.
a. [Restaurant] v.o.f. heeft vanaf 1999 van [Holding] bedrijfsruimte aan de [adres] te [vestigingsplaats] gehuurd, meer in het bijzonder de kelder, begane grond en de eerste verdieping van dit pand. Het betreft ruimte als bedoeld in artikel 7:290 BW, krachtens de huurovereenkomst bestemd tot exploitatie van een Chinees/Indisch restaurant. Per november 2011 bedroeg de huurprijs € 4.783,44 per maand exclusief btw, € 57.401,28 per jaar.
b. Het pand kent een tweede en derde verdieping, welke in gebruik zijn gebleven bij de verhuurder. Op grond van de huurovereenkomst dient [Restaurant] v.o.f. de bewoners c.q. gebruikers van deze verdiepingen toegang te verlenen tot de desbetreffende delen van het pand.
c. Bij verzoekschrift d.d. 21 november 2011 heeft [Holding] de kantonrechter verzocht om een deskundige te benoemen om een advies uit te brengen ten aanzien van de huurprijs van het gehuurde, één en ander als bedoeld in artikel 7:304, lid 1 BW. Bij beschikking van 12 januari 2012 heeft de kantonrechter daartoe de leden van de Bedrijfshuuradviescommissie West-Brabant benoemd, verder aan te duiden als “de BHAC”. De BHAC heeft – ondanks herhaald rappel van de raadsman van [Holding] - aan de opdracht geen gehoor gegeven. 
d. [Holding] heeft daarop bij verzoekschrift d.d. 8 mei 2013 verzocht om een nieuwe deskundige te benoemen, waarna de kantonrechter bij beschikking van 21 augustus 2013 de heer J. Kramps (verder te noemen: Kramps”) als zodanig heeft benoemd.
e. Kramps heeft een rapport opgesteld dat is gedateerd op 18 december 2013. Hierin berekent hij voor het pand een huurprijs van € 86.238,05 per jaar, € 7.186,50 per maand. [Restaurant] v.o.f. heeft deze huurprijs niet willen accepteren, waarna [Holding] bij dagvaarding van 13 januari 2014 de onderhavige procedure op voet van artikel 7:303 BW is gestart.
f. [Restaurant] v.o.f. is met ingang van 1 januari 2015 ontbonden.
g. op 21 januari 2015 heeft [Holding] het pand aan de [adres] verkocht aan [koper 1] en [koper 2] , waarbij als datum voor de overdracht is vastgesteld 2 februari 2015. Kopers waren bij het aangaan van de huurovereenkomst de vennoten van de op dat momen nog in het leven te roepen [Restaurant] v.o.f..
3.2.1.
In deze procedure vordert [Holding] , voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vaststelling van de huurprijs op een bedrag van € 7.185,= exclusief btw per maand, met inachtneming van de indexeringsregeling van artikel 3, lid 4 van de huurovereenkomst, met veroordeling van [Restaurant] v.o.f. in de kosten van het geding, met inbegrip van de kosten van het advies van de deskundige.
3.2.2.
Aan deze vordering heeft [Holding] , kort samengevat, onder verwijzing naar het rapport van Kramps ten grondslag gelegd dat de actuele huurprijs niet langer overeenkomt met de huurprijs van vergelijkbare bedrijfsruimten ter plaatse.
[Restaurant] v.o.f. heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
3.3.
Nadat een comparitie van partijen was gelast en gehouden, heeft de kantonrechter in het vonnis waarvan beroep de vorderingen van [Holding] toegewezen, waarbij als ingangsdatum voor de nieuwe huurprijs is vastgesteld 22 november 2011.
3.4.1.
[Restaurant] v.o.f. heeft in hoger beroep bij memorie van grieven vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [Holding] . 
De grieven luiden als volgt:
1. ten onrechte heeft de kantonrechter de ingangsdatum van de herziene huurprijs met terugwerkende kracht in laten gaan;
2. ten onrechte is de kantonrechter uitgegaan van het door de deskundige vastgestelde aantal vierkante meters;
3. ten onrechte hebben Kramps en de kantonrechter de eerste verdieping van het gehuurde aangemerkt als potentieel exploitabele ruimte en derhalve volledig meegewogen in de vaststelling van de herziene huurprijs.
4. ten onrechte zijn Kramps en de kantonrechter voorbij gegaan aan het verweer dat de vastgestelde huurprijs afgewaardeerd moest worden vanwege een gezamenlijk gebruik van bepaalde ruimten met bewoners van de tweede en derde verdieping;
5. ten onrechte hebbben Kramps en de kantonrechter bij het vaststellen van de herziene huurprijs geen rekening gehouden met het feit dat er geen sprake is van een gelijkvloerse oppervlakte op de begane grond.
[Holding] heeft in hoger beroep verweer gevoerd tegen de grieven, waarop – zo nodig – hieronder nader zal worden ingegaan.
3.4.2.
Bij deurwaardersexploot van 8 juli 2015 heeft [eigenaar restaurant] , h.o.d.n. Indisch Restaurant [Restaurant] , in zijn hoedanigheid van rechtsopvolger van Indisch restaurant [Restaurant] v.o.f., aan [Holding] aangezegd:
* -
dat [Restaurant] vof was ontbonden per 1 januari 2015 en in rechte was opgevolgd door [eigenaar restaurant] , h.o.d.n. Indisch restaurant [Restaurant]
* -
dat [eigenaar restaurant] als rechtsopvolger van [Restaurant] vof in alle rechten en plichten van die vof was getreden en dus belang heeft bij de onderhavige procedure
* -
dat [eigenaar restaurant] als rechtsopvolger van [Restaurant] v.o.f. het door de betekening van die ontbinding geschorste rechtsgeding bij dit hof hervat.
Bij akte van 21 juli 2015 heeft [Holding] zich daartegen verzet.
Bij rolbeslissing van 21 juli 2015 heeft de rolraadsheer de gedane aanzegging van schorsing en hervatting ongeldig en zonder gevolg verklaard.
Bij brief van 23 juli 2015 heeft de advocaat van [eigenaar restaurant] aanhouding van het pleidooi verzocht teneinde [eigenaar restaurant] en de overige vennoten (zijn ouders) in de gelegenheid te stellen zich te voegen. 
Bij brief van 24 juli 2015 heeft [Holding] zich daartegen verzet, daarbij onder meer aanvoerend dat [eigenaar restaurant] zich hoe dan ook niet zal kunnen voegen.
De rolraadsheer heeft het verzoek om aanhouding van het pleidooi afgewezen.
3.4.3.
Vervolgens heeft [Holding] bij pleidooi aangevoerd dat [Restaurant] v.o.f. niet-ontvankelijk verklaard dient te worden, omdat zij ten tijde van het nemen van de memorie van grieven, op 3 maart 2015, was opgehouden te bestaan. Zij stelt daartoe dat met de overdracht van alle rechten en plichten van [Restaurant] v.o.f. aan [eigenaar restaurant] de vereffening van [Restaurant] v.o.f. feitelijk is afgerond. 
[Restaurant] v.o.f. heeft bij gelegenheid van het pleidooi weersproken dat dit het geval zou moeten zijn.
Ten aanzien van de ontvankelijkheid
3.5.1.
Het hof stelt vast dat de v.o.f. weliswaar met ingang van 1 januari 2015 is ontbonden, maar ingevolge het bepaalde in artikel 32, lid 1 K. moeten de vennoten na ontbinding van de v.o.f. de zaken van de vennootschap vereffenen. Zolang de vereffening niet heeft plaatsgevonden, blijft de vennootschap ter zake de in dat verband aan de orde zijnde zaken voortbestaan (HR 17 maart 1961, ECLI:NL:HR:1961:AG2049, Rijnco NV/[X.]). In dit arrest is ook meer specifiek geoordeeld dat de afwikkeling van lopende processen behoort tot de zaken tot welker vereffening een vennootschap blijft voortbestaan. Daaruit volgt dat het standpunt van [Holding] dat met de overdracht van de onderneming door [Restaurant] v.o.f. aan [eigenaar restaurant] de vereffening van [Restaurant] v.o.f. was voltooid niet als juist kan worden aanvaard.
3.5.2.
In HR 13 november 1987 (ECLI:NL:HR:1987:AC3826, [Y.]/Staat) is voorts overwogen dat een rechtsmiddel in beginsel dient te worden ingesteld tegen de processuele wederpartij in de voorafgaande procedure. Mutatis mutandis betekent dit dat een rechtsmiddel in beginsel ook alleen maar kan worden ingesteld door een partij die als zodanig in die voorafgaande procedure was betrokken. Dat is hier ook gebeurd, omdat het hoger beroep is aangevangen door een dagvaarding die is uitgebracht op een tijdstip waarop [Restaurant] v.o.f. nog niet was ontbonden. Op dat moment was, naast [Holding] , alleen [Restaurant] v.o.f. de betrokken procespartij die gerechtigd was tot het aanwenden van een rechtsmiddel. Dit vindt bevestiging in HR 10 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9053. Voor zover nadien derden een belang hebben gekregen bij een beslissing in deze procedure, ware het aan hen geweest om zich door middel van voeging te scharen aan de zijde van [Restaurant] v.o.f.. Een dergelijk verzoek is echter niet, althans niet tijdig, gedaan. 
3.5.3.
Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de ontbinding van [Restaurant] v.o.f. na het instellen van het hoger beroep geen gevolgen heeft gehad voor de bevoegdheid van [Restaurant] v.o.f. om een memorie van grieven te nemen. Desgevraagd heeft mr. Klaver bij gelegenheid van het pleidooi uitdrukkelijk verklaard dat hij, nog steeds, (mede) voor [Restaurant] v.o.f. optreedt.
Zij is gelet op het vorenoverwogene ontvankelijk in het hoger beroep.
Ten aanzien van de grieven
3.6.1.
Ter toelichting op grief 1 voert [Restaurant] v.o.f. aan dat bijzondere omstandigheden bestaan als bedoeld in artikel 7:303, lid 4 BW. Zij wijst er daarbij op dat een periode van drie jaar tussen de indiening van een verzoek om een deskundige te benoemen (op 21 november 2011) en het uiteindelijke vonnis (23 juli 2014) een uitzonderlijke omstandigheid is die meebrengt dat een huurprijsaanpassing gefaseerd zou moeten plaatsvinden, mede gelet op het feit dat het een substantiële huurverhoging betreft. Aansluitend, naar het hof begrijpt: subsidiair, voert [Restaurant] v.o.f. aan dat een huurprijsvaststelling conform het rapport van Kramps gevolgen zal hebben die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn.
3.6.2.
[Holding] heeft primair tot verweer aangevoerd dat de datum van ingang van de huurprijsaanpassing al was vastgesteld in de beschikking van de kantonrechter van 21 augustus 2013, waartegen niet is geappelleerd. Zij beroept zich op het gezag van gewijsde van die beschikking.
Vervolgens heeft [Holding] aangevoerd dat zij herhaaldelijk, maar vruchteloos, bij de BHAC heeft aangedrongen op voortgang in de rapportage. Het talmen van de BHAC kan haar niet worden toegerekend. Zij voert voorts aan dat de financiële positie van [Restaurant] v.o.f. niet zodanig is dat zij door de huurverhoging in financiële problemen zou komen.
3.7.
Het beroep van [Holding] op het gezag van gewijsde van de beschikking van 21 augustus 2013, waarbij Kramps is benoemd als deskundige, faalt. De beschikking tot benoeming van een deskundige betreft niet de rechtsbetrekking die in geschil is (zijnde de vraag hoe hoog in de huurrelatie de huurprijs zou moeten zijn en wanneer die in moet gaan). Bovendien kan de ingangsdatum van de gewijzigde huurprijs door partijen nog ter discussie worden gesteld door een vordering als bedoeld in artikel 7:303, lid 4 BW om op grond van bijzondere omstandigheden een andere ingangsdatum vast te stellen dan voortvloeit uit de wettelijke bepalingen. Aan een uitlating in de beschikking van 21 augustus 2013 over de ingangsdatum kan dan ook tussen partijen geen gezag van gewijsde toekomen.
3.8.1.
Volgens het bepaalde in artikel 7:303, lid 4 jo artikel 7:304, lid 2 BW geldt de dag van indiening van het verzoek tot benoeming van een deskundige als de dag waarop de vaststelling van de nieuwe huurprijs is gevorderd. Het verzoek tot benoeming van een deskundige is blijkens de beschikking van de kantonrechter d.d. 12 januari 2012 ingekomen ter griffie op 22 november 2011, zodat uit de wet voortvloeit dat de nieuwe huurprijs op die dag ingaat, tenzij de rechter op vordering van (één der) partijen een andere datum vaststelt.
3.8.2.
Gelet op het feit dat de ingangsdatum voortvloeit uit de wet, heeft [Restaurant] v.o.f. rekening moeten en kunnen houden met 22 november 2011 als ingangsdatum voor de nieuwe huurprijs. De omstandigheid dat tussen de indiening van het verzoek tot benoeming van een deskundige en de uiteindelijke beslissing tot vaststelling van een nieuwe huurprijs een periode is gelegen van 2 jaar en 8 maanden levert dan ook op zich geen bijzondere omstandigheid op die een afwijking van de wettelijk bepaalde ingangsdatum van de nieuwe huurprijs kan rechtvaardigen. [Holding] heeft zich ook in voldoende mate ingespannen om binnen een zo kort mogelijke termijn een beslissing te verkrijgen, zeker gedurende het eerste jaar. Een bijzondere omstandigheid die een gefaseerd invoeren van de nieuwe huurprijs rechtvaardigt kan ook niet worden gevonden in de omvang van de huurstijging. Die is groot, maar zeker geen verdubbeling van de oude huurprijs, zoals die na indexering tot en met oktober 2011 had gegolden. Andere bijzondere omstandigheden die zouden maken dat de nieuwe huurprijs gefaseerd zou moeten ingaan zijn door [Restaurant] v.o.f. niet gesteld. 
3.8.3.
Het – subsidiair – beroep van [Restaurant] v.o.f. op de redelijkheid en billijkheid kan evenmin slagen, omdat geen feiten of omstandigheden zijn gesteld op grond waarvan kan worden geoordeeld dat de vastgestelde ingangsdatum van de nieuwe huurprijs gevolgen met zich meebrengt voor [Restaurant] v.o.f. die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zouden zijn. Meer in het bijzonder is niet gesteld, laat staan aangetoond, dat [Restaurant] v.o.f. als gevolg van het ingaan van de nieuwe huurprijs vanaf 22 november 2011 in een onmogelijke financiële positie komt te verkeren. 
3.8.4.
Het voorgaande voert tot de slotsom dat grief 1 niet kan slagen.
3.9.
Met grief 2 stelt [Restaurant] v.o.f. aan de orde dat het door Kramps aangehouden vloeroppervlak niet juist zou zijn. Het hof begrijpt deze grief aldus dat [Restaurant] v.o.f. hiermee doelt op het bruto aantal m2s van 836. Dienaangaande merkt het hof op dat [deskundige] , de later door [Restaurant] v.o.f. ingeschakelde deskundige, uitgaat van hetzelfde aantal (bruto) m2s. Bij optelling van de oppervlakten zoals die staan vermeld onder de plattegronden die als productie 4 bij memorie van grieven in het geding zin gebracht komt het hof tot een totaal oppervlak voor de begane grond en de eerste verdieping van 633,3 m2. Vermeerderd met 200 m2 voor de kelder komt het hof dan op 833,3 m2 een verschil van ongeveer 2,5 m2. Nu bovendien niet duidelijk is in welke mate die 2,5 m2 zouden moeten meegewogen en dus niet vaststaat dat zij voor de volle 100% bij de huurprijsvaststelling zouden zijn betrokken, is het hof van oordeel dat het verschil dermate gering is dat het voor de verdere beoordeling niet relevant is. Grief 2 faalt.
3.10.1.
Grief 3 ziet op de waardering die Kramps heeft gegeven aan de m2s vloeroppervlak op de eerste verdieping. Voor zover [Restaurant] v.o.f. in de grief opmerkt dat Kramps en de kantonrechter de eerste verdieping ten onrechte volledig hebben meegewogen, mist de grief feitelijke grondslag. Uit het rapport van Kramps volgt immers dat hij het oppervlak van de op de eerste verdieping gelegen ruimten (“restaurant 4”, “gang, garderobbe en toiletten” en “overige bedrijfsruimte”) respectievelijk voor 50%, 50% en 12,5% meeneemt bij de berekening van de huurprijs. Deze verdieping is dus ook door Kramps en de kantonrechter niet volledig, voor 100%, meegenomen.
3.10.2.
[Restaurant] v.o.f. vecht met grief 3 tevens het door Kramps ingenomen standpunt aan dat de eerste verdieping kan worden beschouwd als potentieel exploitabele ruimte. Daartoe voert [Restaurant] v.o.f. aan dat de eerste verdieping gelet op het geldende bestemmingsplan niet geschikt was om als horecaruimte te worden gebruikt en ook nimmer als horecaruimte mag worden gebruikt.
Dit standpunt van [Restaurant] v.o.f. is echter onjuist. In een e-mailbericht van [vertegenwoordiger gemeente] van de gemeente [vestigingsplaats] d.d. 22 januari 2014 is het navolgende opgemerkt:
“Het geldende bestemmingsplan in 2000 was “Stadskern West”. In dit plan is Horeca A alleen toegestaan op de begane grond en Horeca B op de begane grond en op de verdieping. In het plan is een gezamenlijke maximum oppervlakte opgenomen van in totaal 500 m2 voor horeca activiteiten op de verdiepingen aan de westzijde van de markt (Gele kaart, zone 7).
Uw restaurant valt onder Horeca B. Ten tijde van uw vestiging aan de [adres] was de maximum oppervlakte voor horeca op de verdiepingen voor zone 7 al bereikt. Dat betekent dat er geen nieuwe horeca activiteiten op verdiepingen bij mochten komen. Daarom mocht u destijds alleen horeca activiteiten op de begane grond starten.”
3.10.3.
Het hof merkt allereerst op dat voor de vaststelling van de nieuwe huurprijs als uitgangspunt heeft te gelden het tijdstip waarop de vordering tot vaststelling van de nieuwe huurprijs is ingediend. Het bericht van de gemeente [vestigingsplaats] zegt weliswaar iets over het gemeentebeleid in 2000 – de gemeente merkt in dit uit 2014 daterend mailbericht uitdrukkelijk op dat [Restaurant] v.o.f. “destijds”, veertien jaar eerder, enkel horeca-activiteiten op de begane grond mocht starten - , maar bepalend voor de nieuwe huurprijs is de situatie in een periode van vijf jaar voorafgaand aan 22 november 2011. Dat in die periode het in dit bericht genoemde bestemmingsplan nog ongewijzigd van kracht was is niet gesteld of gebleken, net zo min als is gesteld of gebleken dat in november 2011 het in zone 7 in gebruik zijnde aantal m2s op eerste verdiepingen nog steeds zo groot was dat dit aan een gebruik door [Restaurant] v.o.f. van de eerste verdieping als restaurant in de weg stond. Aan het bericht van de gemeente [vestigingsplaats] kan dus geen bewijs worden ontleend voor het standpunt dat in november 2011 gemeentebeleid aan een gebruik van de eerste verdieping als restaurant in de weg stond.
3.10.4.
Los van het voorgaande heeft te gelden dat het gemeentelijk beleid, zou het al een belemmering hebben gevormd of vormen, niet afdoet aan de kwalificatie “potentieel exploitabel”. Wanneer immers in de omgeving de exploitatie van eerste verdiepingen zakt onder het aantal van 500 m2 kon en kan [Restaurant] v.o.f. de eerste verdieping zonder meer als restaurant in gebruik nemen. Daarmee is de potentie voor het gebruik gegeven. 
3.10.5.
Of een eventuele belemmering van het gebruik bij het aangaan van de huurovereenkomst in 1999 van invloed is geweest op de omvang van de overeengekomen huurprijs acht het hof niet van belang bij de beoordeling van de vordering tot vaststelling van een nieuwe huurprijs. Deze wordt immers bepaald op de in artikel 7:303, lid 2 BW bepaalde wijze. 
3.10.6.
De slotsom luidt dat niet is gebleken dat gemeentelijk beleid er in november 2011 aan in de weg stond om de eerste verdieping als restaurant te gebruiken. Deze was dus wel degelijk potentieel exploitabel. Andere redenen waarom Kramps de ruimten op de eerste verdieping verder had moeten afwaarderen dan tot 50% zijn het hof niet gebleken. Grief 3 kan daarom niet slagen.
3.11.
Met grief 4 stelt [Restaurant] v.o.f. de vraag aan de orde of met het oog op het mogelijk gebruik van de tweede en de derde verdieping van het pand een afwaardering op de huurprijs had moeten plaatsvinden. Dienaangaande stelt het hof enerzijds vast dat niet concreet is geworden in welke mate gebruikers van de tweede en derde verdieping gebruik zouden moeten maken van het door [Restaurant] v.o.f. gehuurde deel van het pand. Onbetwist is echter dat zij in elk geval door het gehuurde deel moeten kunnen om zich toegang te verschaffen tot de tweede en derde verdieping. Dit zal naar het oordeel van het hof in een zekere mate van invloed zijn op de verhuurbaarheid van de begane grond en eerste verdieping. In zoverre wijkt het pand aan de [adres] af van de overige bij de prijsbepaling in acht genomen panden, waarvan niet is gebleken dat huurders een vergelijkbaar gebruik door derden moeten dulden. Met [Restaurant] v.o.f. is het hof van oordeel dat hierin een grond is gelegen voor een zekere afwaardering. Het hof zal die, nu het een eigenschap van het gehele pand betreft ten opzichte van de vergeleken panden, vaststellen op 5% van de berekende gemiddelde huursom per m2. Grief 4 slaagt.
3.12.1
In grief 5 en de daarop gegeven toelichting stelt [Restaurant] v.o.f. aan de orde dat Kramps bij zijn berekening in onvoldoende mate rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat de oppervlakte van de begane grond niet gelijkvloers is. Daarnaast wijst [Restaurant] v.o.f. op de discrepantie in het rapport van Kramps tussen enerzijds de door hem berekende huurprijs en, anderzijds, zijn opmerking dat het gehuurde voor die prijs vermoedelijk niet verhuurbaar zal zijn vanwege de vele “incourante ruimtes”.
3.12.2.
Ter onderbouwing van haar standpunt verwijst [Restaurant] v.o.f. naar een rapport dat zij heeft laten opstellen door [deskundige] Winkelvastgoed, verder te noemen “ [deskundige] ”. [deskundige] waardeert de entreeruimte en eerste restaurantruimte op de begane grond tegen 90% vanwege het feit dat deze niet op het maaiveldniveau liggen. Vanwege verdere verhogingen van het vloerniveau waardeert hij de restaurantruimte 2 op 60% en restaurantruimte 3 op 35%. Zonder voldoende nadere motivering, die naar het oordeel van het hof ontbreekt, kan het hof [deskundige] op deze punten niet volledig volgen. 
Voor een gebruik als restaurantruimte is het minder van belang om het gehele oppervlak van de begane grond op één niveau te hebben liggen dan in geval van winkelruimte. Gasten die problemen hebben met het overbruggen van hoogteverschillen kunnen immers in de laagstgelegen ruimte verblijven en daar bijdragen aan de omzet. Bij winkels daarentegen kunnen hoogteverschillen leiden tot onbereikbaarheid van delen van het bedrijf, waardoor slecht ter been zijnde klanten de op de hogere delen aangeboden goederen niet kunnen bereiken, wat kan leiden tot een verminderde omzet. Voor wat betreft de restaurantruimten zullen de hoogteverschillen slechts van beperkte invloed zijn op de verhuurbaarheid. Desalniettemin zullen zij wel van enige invloed zijn. Het hof is van oordeel dat daarom in de bestaande niveauverschillen een reden is gelegen om de restaurantruimten (restaurant 1, 2 en 3) op de begane grond met 10% af te waarderen. Redenen om de ruimten 2 en 3 met een hoger percentage af te waarderen acht het hof niet aanwezig. Het gaat in totaal om 193 m2, zodat 10% daarvan 19,3 m2 betreft.
3.12.3.
Ten aanzien van het gestelde met betrekking tot de opmerking van Kramps over “incourante ruimtes” is verder in rechte niet gebleken welke ruimtes hiermee worden bedoeld. Voor zover wordt geduid op hoogteverschillen op de begane grond is hiervoor al overwogen dat het hof daarin geen grond vindt om op de restaurantruimtes op de begane grond af te waarderen. Wat Kramps daar verder mee bedoelt blijft onduidelijk en [Restaurant] v.o.f. heeft verder – behoudens hetgeen hiervoor al is beoordeeld - ook niet gesteld welke ruimtes incourant zijn, waarom zij incourant zijn, waarom dat aan verhuurbaarheid als restaurant in de weg staat en in welke mate dat zou moeten leiden tot een afwaardering.
Daar komt bij dat de opmerking van Kramps is geplaatst bij zijn conceptrapport van november 2013. De vraag of een bedrijfsruimte bij vaststelling van een bepaalde huurprijs conform de daarvoor voorgeschreven methodiek van het BW in 2013 of thans, onder de in 2015 geldende marktomstandigheden, nog verhuurbaar zou zijn is in beginsel niet relevant voor de vaststelling van wat in een periode van vijf jaar voorafgaand aan november 2011 de gemiddelde huurprijs van vergelijkbare panden was. 
3.12.4.
Het hof is, gelet op het voorgaande, van oordeel dat de stellingname van [Restaurant] v.o.f. ten aanzien van het effect van incourante ruimtes op de verhuurbaarheid van het pand en de consequenties daarvan voor de huurprijs onvoldoende feitelijk is onderbouwd, zodat deze niet als juist kan worden aanvaard. Grief 5 faalt om die reden ook. 
3.13.
Het hof stelt vast dat geen grief is gericht tegen het in de beslissing van de kantonrechter inbegrepen oordeel dat bij de vaststelling van de huurprijs uitgegaan moet worden van de door Kramps berekende gemiddelde huurprijs van € 226,51. Gelet op hetgeen is overwogen ten aanzien van grief 4 dient dit bedrag met 5% naar beneden te worden gecorrigeerd tot € 215,18. Voorts zal het hof uitgaan van het door Kramps in aanmerking genomen gecorrigeerde oppervlak, waarop een correctie moet plaatsvinden met 19,3 m2 zoals is overwogen in r.o. 3.12.2. Met inachtneming van de correctiepercentages berekent het hof dit oppervlak op 380,725 m2, waarop 19,3 m2 in mindering moet worden gebracht. het totaalm sluit dan op 361,425 m2. Het hof berekent de huurprijs dan op 361,425 maal € 215,18, zijnde € 77.771,43 per jaar exclusief btw. Op grond van dit resultaat zal het hof de nieuwe huurprijs met ingang van 22 november 2011 vaststellen op € 6.480,= per maand exclusief btw. Voor zover de kantonrechter een ander bedrag heeft vastgesteld, kan het vonnis waarvan beroep niet in stand blijven. Het hof zal dit vernietigen ten aanzien van het vastgestelde bedrag. Voor het overige zal het vonnis worden bekrachtigd.
3.14.
Ten aanzien van de proceskosten van het hoger beroep is het hof van oordeel dat partijen over en weer ten dele in het (on)gelijk zijn gesteld. Om die reden zullen de kosten van het hoger beroep worden gecompenseerd.
4 De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep, doch enkel voor zover in de eerste alinea van het dictum een bedrag staat vermeld van “€ 7.185,00”;
bepaalt dat in de eerste alinea van het dictum van het vonnis waarvan beroep voor het bedrag van “€ 7.185,00” dient te worden gelezen “€ 6.480,00”;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
verklaart deze uitspraak tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de kosten van het geding in hoger beroep des dat elk der partijen haar eigen kosten zal dragen.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, R.J.M. Cremers en F.M. Visser en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 25 augustus 2015.