LJN: BM2506, Gerechtshof Arnhem, 104.003.271

Uitspraak GERECHTSHOF AMSTERDAM 
Nevenzittingsplaats Arnhem 

Sector civiel recht 

zaaknummer gerechtshof 104.003.271 
(zaaknummer rechtbank 462327 CU EXPL 06-3281) 

arrest van de vijfde civiele kamer van 12 januari 2010 

inzake 

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
Assufin B.V., 
gevestigd te Leek, 
appellante, 
advocaat: mr. J.C.C.M. Brand, 

tegen: 

[geïntimeerde], 
wonende te [woonplaats], 
geïntimeerde, 
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer. 

1. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 

1.1 Het hof verwijst naar zijn tussenarrest van 17 maart 2009. Ingevolge dat tussenarrest heeft [geïntimeerde] op 31 maart 2009 de juiste memorie van antwoord ingediend. 

1.2 Vervolgens zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof wederom arrest bepaald. In het procesdossier dat door Assufin is overgelegd ontbreken het herstelexploot van 13 maart 2006, het tussenvonnis van de kantonrechter van 12 april 2006, het proces verbaal van de comparitie van partijen van 10 mei 2006 en het tussenarrest van het hof van 17 maart 2009. Voornoemde stukken bevinden zich wel in het procesdossier van [geïntimeerde], zodat het hof uitgaat van de juistheid van de stukken zoals die zich in dit laatste procesdossier bevinden. 

2. De vaststaande feiten 

2.1 Tussen partijen staan in hoger beroep als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken en op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde producties dan wel als door de kantonrechter vastgesteld en in hoger beroep niet bestreden, de navolgende feiten vast. 

2.2 [geïntimeerde] en Assufin hebben op 19 april 2005 met ingang van 1 mei 2005 een huurovereenkomst gesloten met betrekking tot het pand aan [adres] te [woonplaats] (hierna ook te noemen: het pand). In de huurovereenkomst zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen: 
“Het gehuurde, bestemming, gebruik 
1.1 Deze overeenkomst heeft betrekking op de bedrijfsruimte op de begane grondverdieping en eerste verdieping, hierna ‘het gehuurde’ genoemd, plaatselijk bekend als: [adres] te [woonplaats] en nader aangegeven op de aan deze akte gehechte en door partijen gewaarmerkte tekening en/of omschrijving van het gehuurde, die deel uitmaakt/uitmaken van deze overeenkomst, voor het overige dat ter dezer zake is overeengekomen verwijzen partijen naar artikel 9. 
1.2 Het gehuurde mag uitsluitend worden gebruikt als horecagelegenheid met uitsluiting van café en discotheek. 
(…) 
1.5 Huurder aanvaardt het gehuurde in de staat waarin het zich thans bevindt en met de inventaris (in de ruimste zin des woords) zoals thans aanwezig. 
(…) 
3.1 Deze overeenkomst is aangegaan voor de duur van 5 jaar, ingaande op 1 mei 2005 en lopende tot en met 30 april 2010. 
3.2 Na het verstrijken van de in 3.1 genoemde periode wordt deze overeenkomst voortgezet voor een aansluitende periode van vijf jaar, derhalve tot en met 30 april 2015. 
(…) 
3.5 Tussentijdse beëindiging van deze overeenkomst is mogelijk in een omstandigheid als genoemd in 7 van de algemene bepalingen en met inachtneming van daarvoor geldende dwingend-rechtelijke vereisten. 
(…) 
Bankgarantie 
7 Het onder 8.1 van de algemene bepalingen bedoelde bedrag van de bankgarantie wordt bij deze tussen partijen vastgesteld op € 8.760,00 (zegge: achtduizend zevenhonderd en zestig euro), met dien verstande dat de bankgarantie dient te voldoen aan het bepaalde in artikel 8.1 van de Algemene Bepalingen, met name voor wat betreft de geldigheidsduur en het geldig zijn voor rechtsopvolgers. 
(…) 
9.20 Indien mocht blijken dat verhuurder door de curator gehouden wordt aan het bestaande huurcontract tussen verhuurder en [B en/of B - H.E.M. BV] zal deze overeenkomst met onmiddellijke ingang worden beëindigd zonder dat huurder enig recht op schadevergoeding heeft of kan eisen. 
9.21 Verhuurder geeft geen garanties ten aanzien van eigendom, gebruiksrecht, de staat van onderhoud, in welke zin dan ook, terzake van de inventaris welke thans in het gehuurde aanwezig is. (…)” 

2.3 Van voornoemde huurovereenkomst maken deel uit de algemene bepalingen huurovereenkomst winkelruimte en andere bedrijfsruimte ex artikel 7A:1624 BW. Artikel 17.1 van deze bepalingen luidt als volgt; 
“Bij het niet tijdig beschikbaar zijn van het gehuurde op de overeengekomen ingangsdatum van de huur, doordat het gehuurde niet tijdig gereed is gekomen, de vorige gebruiker het gehuurde niet tijdig heeft ontruimd of verhuurder de door hem te verzorgen vergunningen van overheidswege nog niet heeft verkregen, is huurder tot de datum waarop het gehuurde hem ter beschikking staat geen huurprijs en geen vergoeding wegens bijkomende levering en diensten verschuldigd en schuiven ook zijn overige verplichtingen en de overeengekomen termijnen dienovereenkomstig op. De huurprijsindexeringsdatum blijft ongewijzigd.” 

2.4 Ten tijde van het sluiten van de huurovereenkomst was het pand nog verhuurd aan [B - H.E.M. B.V.] h.o.d.n. [restaurant]. [restaurant] is bij vonnis van de rechtbank Utrecht van 16 maart 2005 in staat van faillissement verklaard. Namens [geïntimeerde] heeft de heer mr. L.M. Rijnberk na voornoemd faillissement de huur opgezegd. Bij brief van 6 april 2005 gericht aan de heer mr. L.M. Rijnberk heeft de curator in het faillissement de huuropzegging geaccepteerd, met een opzegtermijn van drie maanden, de huurovereenkomst eindigde derhalve met ingang van 29 juni 2005. In voornoemde brief schrijft de curator: 
“(…) Aangezien ik nog steeds huurder ben verzoek ik uw client mij per omgaande de toegang te verschaffen tot het pand. Ik dien de zaken van de curanda naar behoren te kunnen afwikkelen (waaronder regelen teruggave geleasde apparatuur etc.) Voor zover mij de toegang wordt onthouden, bericht ik u hierbij dat uw cliënte alsdan aansprakelijk is voor alle schade die de boedel dientengevolge lijdt. (…)” 

2.5 Na het faillissement van [restaurant] heeft [geïntimeerde] de sloten van het pand (laten) vervangen. Op 19 april 2005 heeft [geïntimeerde] Assufin sleutels gegeven die haar toegang gaven tot het pand. 

2.6 Assufin heeft de huur over de maanden mei tot en met juli 2005 niet aan [geïntimeerde] betaald en heeft geen bankgarantie afgegeven. [geïntimeerde] heeft bij brief van 17 juni 2005 de huurovereenkomst met Assufin opgezegd. Bij brief van 8 juli 2005 heeft de raadsman van Assufin zich tegen deze opzegging verzet. 

2.7 Medio 2006 is het pand verhuurd aan een derde. 

2.8 Tussen partijen zijn, naar aanleiding van de op 19 april 2005 tussen hen gesloten huurovereenkomst, in elk geval de volgende gerechtelijke procedures gevoerd: 
- Kort geding voor de voorzieningenrechter te Utrecht (rolnummer 423210 VV EXPL 05-361). Bij vonnis van 22 augustus 2005 heeft de voorzieningenrechter – kort gezegd – de vorderingen van [geïntimeerde] tot ontruiming van het gehuurde en betaling van de achterstallige huur toegewezen. Van dit vonnis heeft Assufin hoger beroep ingesteld. 
- Kort geding in hoger beroep voor het gerechtshof te Amsterdam (rolnummer 1736/05 KG). Bij arrest van 12 januari 2006 heeft het hof – kort gezegd – het vonnis van 22 augustus 2005 vernietigd en de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog afgewezen. 
- Procedure voor de kantonrechter Utrecht (rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht; rolnummer 433304 CU EXPL 05-10249). Assufin is wel in de procedure verschenen, maar heeft geen conclusie van antwoord ingediend. Bij vonnis van 21 december 2005 heeft de kantonrechter – kort gezegd – de huurovereenkomst met betrekking tot het pand aan de [adres] te [woonplaats] ontbonden, Assufin veroordeeld om het gehuurde te ontruimen en Assufin veroordeeld tot betaling van de achterstallige huur. Bij appeldagvaarding van 7 maart 2006 heeft Assufin aangekondigd in hoger beroep te komen van dit vonnis. 
- Procedure voor de kantonrechter Utrecht (rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht; rolnummer 449106 CS EXPL 06-33). In deze procedure is tegen Assufin verstek verleend. Bij verstekvonnis van 25 januari 2006 heeft de kantonrechter – kort gezegd – de huurovereenkomst ontbonden, Assufin veroordeeld om het gehuurde binnen 14 dagen te ontruimen en Assufin veroordeeld tot betaling van € 27.798,40 wegens achterstallige huur tot en met december 2005 en tot betaling van € 3.474,80 voor elke maand of gedeelte van een maand nadien tot aan de daadwerkelijke ontruiming; 
- Verzetprocedure voor de kantonrechter Utrecht (rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht) met rolnummer 462327 CU EXPL 06-3281. Bij vonnis van 25 oktober 2006 heeft de kantonrechter het verstekvonnis bekrachtigd. 

3. De motivering van de beslissing in hoger beroep 

3.1 Met haar eerste grief komt Assufin op tegen het oordeel van de kantonrechter dat – kort gezegd – Assufin van [geïntimeerde] niet meer kon verlangen dat het ter beschikking stellen van de (toegangs)sleutels tot het gehuurde en de gelegenheid om – in overleg met de curator – voorbereidingen te treffen voor het gebruik dat Assufin na 29 juni 2005 van het pand wilde maken. 

3.2 Tussen partijen is niet in geschil dat Assufin tot 29 juni 2005 de belangen van de curator diende te respecteren. Deze belangen stonden exploitatie van een restaurant in het gehuurde in de weg. Naar Assufin stelt gedoogde de curator de toegang van Assufin tot het pand, terwijl leveranties en het proefdraaien zonder publiek slechts mogelijk waren na toestemming van de curator. [geïntimeerde] stelt dat Assufin bij het aangaan van de huurovereenkomst er van op de hoogte was dat de curator de huur eerst per 29 juni 2005 had opgezegd. Aldus, zo begrijpt het hof die stelling van [geïntimeerde], wist Assufin dat zij tot 29 juni 2005 haar restaurant niet kon openen en kan zij aldus geen beroep doen op een aanvankelijke beperking in haar huurgenot. 

3.3 De kenmerken van huur zijn het verschaffen van het gebruik van een zaak door de verhuurder en het verrichten van een tegenprestatie hiervoor door de huurder. Is de zaak voor dezelfde periode ook verhuurd aan een ander, dan kan de verhuurder maar aan één van hen het feitelijk gebruik verschaffen, jegens de ander is er dan sprake van een toerekenbare tekortkoming. [restaurant] (althans haar curator) had het gehuurde nog in gebruik en deze stond het Assufin niet toe een restaurant te exploiteren in het pand. Aldus heeft [geïntimeerde] Assufin toen niet het volle huurgenot van het pand verschaft. Het enkele verstrekken van (toegangs)sleutels is onvoldoende om het huurgenot van het gehuurde te verschaffen. Bij de huurovereenkomst had [geïntimeerde] zich verbonden om het gehuurde met ingang van 1 mei 2005 in gebruik te verstrekken aan Assufin, maar zij heeft tot 29 juni 2005 in ieder geval niet het volledige huurgenot aan Assufin verschaft. Dat Assufin volgens [geïntimeerde] vooraf bekend was met die beperking van haar huurgenot, ontheft [geïntimeerde] - bij gebreke van andersluidende afspraken die niet zijn gesteld of gebleken - niet van de verhuurdersverplichtingen die zij zelf tegenover Assufin is aangegaan. Die (door Assufin overigens betwiste) wetenschap kan er hooguit toe leiden dat een daarop door Assufin gebaseerde actie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, maar dat is niet, door [geïntimeerde] gesteld. 

3.4 Assufin heeft gesteld dat [geïntimeerde] haar na 29 juni 2005 de toegang tot het pand weigerde, omdat Assufin niet aan haar (betalings)verplichtingen zou voldoen. Dit is door [geïntimeerde] niet gemotiveerd weersproken. Aldus neemt het hof tot uitgangspunt dat [geïntimeerde] ook na 29 juni 2005 Assufin niet het gebruik van het gehuurde heeft verschaft. 

3.5 Assufin stelt op grond van artikel 17.1 van de algemene bepalingen gerechtigd te zijn haar betalingsverplichtingen uit de huurovereenkomst op te schorten. [geïntimeerde] betwist dit. Naar het oordeel van het hof dient artikel 17.1 van de algemene bepalingen aldus te worden uitgelegd dat Assufin contractueel van haar verplichting tot huurbetaling is bevrijd tot het moment waarop het gehuurde haar ter beschikking staat. Eveneens worden op grond van voornoemde bepaling de overige verplichtingen opgeschoven. 
Nu [geïntimeerde] niet het gebruik van het gehuurde heeft verschaft aan Assufin, is Assufin op grond van artikel 17.1 van de algemene bepalingen van de huurovereenkomst gerechtigd de huurbetaling en het stellen van een bankgarantie op te schorten. Het hof verwerpt het door [geïntimeerde] gedane beroep op de artikelen 9.20 en 9.21 van het huurcontract. Dat artikel 9.20 heeft - ook volgens [geïntimeerde] zelf - alleen betrekking op het geval dat de curator niet zou instemmen met de beëindiging van de huurovereenkomst, maar die situatie heeft zich niet voorgedaan. Genoemd artikel 9.21 heeft alleen betrekking op de in het gehuurde aanwezige inventaris van de failliete [restaurant]. 

3.6 [geïntimeerde] legt aan het verzoek tot ontbinding van de huurovereenkomst ten grondslag dat Assufin het gehuurde niet in gebruik heeft genomen, geen enkele betaling heeft gedaan en de bankgarantie niet heeft gesteld. Zoals in het voorgaande geoordeeld was Assufin gerechtigd de huurbetaling en het stellen van een bankgarantie op te schorten, omdat [geïntimeerde] Assufin niet het gebruik van het gehuurde heeft verschaft. Uit het voorgaande volgt tevens dat de oorzaak waardoor Assufin het gehuurde niet in gebruik heeft kunnen nemen aan de zijde van [geïntimeerde] is gelegen. Aldus kan [geïntimeerde] niet aan Assufin tegenwerpen dat zij in strijd met de huurovereenkomst het gehuurde niet in gebruik heeft genomen. 

3.7 Uit het voorgaande volgt dat de grieven van Assufin slagen. De vorderingen in conventie van [geïntimeerde] tot ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van het gehuurde dienen alsnog te worden afgewezen. 

3.8 Nu aan de voorwaarde waaronder Assufin in eerste aanleg haar voorwaardelijke reconventionele vordering heeft ingesteld is voldaan en grief 1 van Assufin slaagt, zal het hof in het navolgende de reconventionele vordering van Assufin behandelen. 

3.9 In de eerste plaats vordert Assufin vergoeding van gemaakte kosten ter voorbereiding en uitvoering van de huurovereenkomst. Door Assufin is de (omvang van de) vordering slechts nader onderbouwd door te verwijzen naar producties die zij bij brief van 
2 augustus 2005 voorafgaande aan de mondelinge behandeling in de kort geding procedure tegen [geïntimeerde] in het geding heeft gebracht. Door [geïntimeerde] is gemotiveerd betwist dat deze facturen zien op het door Assufin te openen restaurant in het gehuurde en dat deze schade voor vergoeding in aanmerking komt. 

3.10 Assufin stelt dat kosten zijn gemaakt ter voorbereiding en uitvoering van de huurovereenkomst, maar ondanks gemotiveerde betwisting verwijst zij slechts naar reeds overgelegde stukken onder de toevoeging dat het om € 12.979,46 zou gaan. Assufin onderbouwt en staaft verder niet dat zij die kosten als gevolg van aan [geïntimeerde] verweten handelen heeft gemaakt. Het hof acht deze gevorderde schade alleen al daarom niet toewijsbaar. 

3.11 In de tweede plaats is door Assufin als vergoeding voor gederfde winst een bedrag van € 1.500,- omzetschade per maand gevorderd. [geïntimeerde] betwist de juistheid van de (omvang van) deze vordering. Alhoewel daar gelet op de gemotiveerde betwisting wel aanleiding voor was, onderbouwt en staaft Assufin deze schade verder niet met onderliggende feiten en omstandigheden. Nu ook hier aan de stelplicht niet is voldaan, komt het hof aan bewijs niet toe en acht het hof deze gevorderde schade eveneens niet toewijsbaar. 

Slotsom 

De grieven slagen, zodat het bestreden vonnis moet worden vernietigd. De vordering in conventie van [geïntimeerde] zal alsnog worden afgewezen. De vorderingen van Assufin in reconventie worden eveneens afgewezen. 
Nu beide partijen voor een deel in het ongelijk worden gesteld, zullen de kosten van het hoger beroep worden gecompenseerd zoals hierna vermeld. 

6. De beslissing 

Het hof, recht doende in hoger beroep: 

vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht) van 25 oktober 2006 en doet opnieuw recht; 

vernietigt het in deze zaak tussen partijen gewezen verstekvonnis van die kantonrechter van 25 januari 2006; 

in conventie 
wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af; 

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten in eerste aanleg aan de zijde van Assufin begroot op € 500,- voor salaris gemachtigde overeenkomstig het liquidatietarief en € 71,32 explootkosten; 

in reconventie 
wijst de vorderingen van Assufin af; 

veroordeelt Assufin in de kosten in eerste aanleg aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 250,- voor salaris gemachtigde overeenkomstig het liquidatietarief; 

in conventie en reconventie 
compenseert de kosten van het hoger beroep aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt; 

verklaart het arrest, wat de voornoemde veroordelingen betreft, uitvoerbaar bij voorraad. 

Dit arrest is gewezen door mrs. J.P. Fokker, M.L. van der Bel en M.G.W.M. Stienissen en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 januari 2010.