Introductie Huurincasso

Introductie Huurincasso


Inleiding >>

Onder huurincasso's wordt hier begrepen een situatie dat de verhuurder een huurvordering heeft ten laste van de huurder. In dit hoofdstuk wordt de verhuurder getoond op welke manier een incassoprocedure tegen een slecht betalende huurder gestart kan worden en met welke contractuele- of wettelijke regelingen daarbij rekening gehouden moet worden.

Een wanbetalende huurder kan de verhuurder immers in grote financiële problemen brengen. Hierbij kan met name worden gedacht aan de particuliere verhuurder die een huurwoning, of bedrijfsruimte als beleggingsobject heeft verhuurd en met de huurinkomsten de hypotheek van deze onroerende zaak wenst te betalen. Tevens kan worden gedacht aan de particuliere verhuurder die een tweede (voorlopig) onverkoopbare woning volgens de Leegstandwet heeft verhuurd, waarvan de huurder achterblijft met betaling van de huur. Deze verhuurder kan serieus in financiële problemen komen als men in een financieel plaatje de huurinkomsten als bittere noodzaak heeft ingecalculeerd om de eigen vaste lasten te kunnen betalen. Mocht de huurder met betaling van de huur in gebreke blijven dan zal er door de verhuurder snel actie ondernomen dienen te worden. Dit geldt eens te meer als er valt te voorzien dat de huurder in financiële wanorde dreigt weg te zinken en betaling van de huur in de nabije toekomst op vrijwillige basis niet valt te voorzien.

In het algemeen is er vaak al sprake van een financiële wanorde bij de huurder als deze de lasten van een primaire voorziening als van een woning al niet meer kan dragen. De verhuurder moet dan snelle beslissingen nemen om zijn schade zo beperkt mogelijk te houden. Voor de woningcorporaties geldt een wanbetalende huurder veelal als verliespost, wat vervelend is. Een wanbetalende huurder zal een woningcorporatie in het algemeen niet financieel in de problemen brengen; een zeker percentage aan slechte betalers is bij de professionele verhuurders ingecalculeerd. Niettemin moet een woningcorporatie ook niet te veel slecht betalende klanten hebben en heeft laatstgenoemde verhuurder ook baat bij een strak georganiseerd incassobeleid.

Betwiste/onbetwiste incasso's >>

Dit onderdeel van de site is bedoeld voor de verhuurder die een onbetwiste huurvordering ten laste van zijn huurder heeft. Met een onbetwiste huurvordering wordt bedoeld een huurder die de huur om onduidelijke reden niet betaalt: de huurder reageert niet op aanmaningen en telefonische verzoeken om betaling, of erkent de achterstand, maar kan de huur niet betalen. Als er sprake is van een onbetwiste incasso, dan zal de huurder in het algemeen ook niet reageren als door de verhuurder een procedure bij de rechter wordt gestart om de achterstallige huurpenningen te incasseren.

De verhuurder kan door een verkeerde boekhoudkundige switch een denkbeeldige huurachterstand boeken, die feitelijk niet aanwezig is. Dit overkwam de verhuurder in een zaak die door de rechtbank te Rotterdam op 16 mei 2014 ( ECLI:NL:RBROT:2014:4000 ) was behandeld. In de zaak die tot deze procedure had geleid had de verhuurder die ten laste van de huurder een ontruimingsprocedure had gekregen de ontruiming afgeblazen, nadat door de huurder alsnog de achterstand plus kosten (exclusief annuleringskosten van de verhuizer) was betaald. De verhuurder verrekende de annuleringskosten van de verhuizer met de door de huurder betaalde huur over augustus 2013. De huurder had echter op het betalingsbewijs de betaling van de huur voor de maand augustus 2013 uitdrukkelijk aan deze maand toegekend. Als een huurder huurbetalingen aan een bepaalde maand toekent, dan mag de verhuurder deze betaling niet afboeken op een oudere vordering of toebedelen aan een kostenpost zoals hier weergegeven. De verhuurder die door de genoemde verrekening van mening was dat er een huurachterstand was ontstaan, werd daarom in het ongelijk gesteld. De rechter stelde in rechtsoverweging 4.2 nog uitdrukkelijk dat het in deze situatie de verhuurder niet vrij staat de betaling op een andere huurperiode of als annuleringskosten te boeken.

Bij onbetwiste incasso's kan de huurder door de verhuurder in een incassokortgeding worden betrokken. De voorzieningenrechter van de rechtbank te Assen besliste op 22 juli 2009 dat ook voor geldvorderingen een kort geding mogelijk is. Hoewel in laatstgenoemde zaak sprake was van een incasso kort geding ten aanzien van openstaande declaraties voor verleende advieswerkzaamheden, kunnen de overwegingen van de rechtbank ook hier naar analogie worden toegepast.
De rechtbank overwoog als volgt: de gevorderde voorziening strekt tot betaling van een geldsom. Voor toewijzing van een dergelijke vordering in kort geding is slechts dan plaats, als het bestaan en de omvang van de vordering in hoge mate aannemelijk zijn, terwijl voorts uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling bij afweging van de belangen van partijen - aan toewijzing niet in de weg staat. Als de vordering dus op grond van inhoudelijke argumenten wordt betwist, dan zal de rechter de vordering dan ook af moeten wijzen. Zie met name rechtsoverweging 3.1 tot en met 3.5 van het hierbij gevoegde vonnis ( LJN: BJ3548, Voorzieningenrechter rechtbank Assen, 74171 / KG ZA 09-153.

De rechtbank Almelo was in haar kortgeding vonnis van 23 december 2010 (LJN: BO9006, rechtbank Almelo, 116027/KG ZA 10-28 ) eveneens van mening incasso van huur in kort geding mogelijk is als de huurachterstand door de huurder niet wordt betwist. Voorts was de rechter van mening dat aan het vereiste van spoedeisendheid voor een kort geding werd voldaan, nu door de verhuurder was gesteld dat zij de op haar rustende hypothecaire verplichtingen niet (volledig) kon nakomen nu de huurder de op haar rustende verplichtingen voortvloeiende uit de tussen partijen geldende huurovereenkomst niet nakwam. Voorafgaand aan de dagvaarding moet de gedaagde onder overlegging van een kopie van de conceptdagvaarding worden gesommeerd alsnog te betalen.
De huurder hoeft zich niet zonder meer te laten intimideren door een incassokortgeding als er tussen de huurder en de verhuurder meer speelt dan het zonder reden onbetaald laten van de huur en de huurachterstand wordt betwist.

Bij betwiste incasso’s speelt er vaak meer. De huurder betaalt dan de huur geheel of gedeeltelijk niet, vanwege een bepaalde reden. De huurder kan bijvoorbeeld vanwege gebreken aan het gehuurde de huur geheel of gedeeltelijk opschorten, tenzij deze mogelijkheid contractueel is uitgesloten. De mogelijkheid van opschorting van verschuldigde bedragen (artikel 6:52 BW) is regelend recht . De verhuurder kan van deze regel in het nadeel van de huurder afwijken.
De huurder kan verder van mening zijn dat de verhuurder de formaliteiten voor het verhogen van de huur niet correct heeft toegepast, waardoor de huurder meent de voorgestelde huurverhoging niet te hoeven betalen. Dan ontstaat in de visie van de verhuurder een huurachterstand.
De verhuurder zal de hoogte van de huurachterstand dienen te bewijzen c.q. aannemelijk dienen te maken. Daarnaast zal de verhuurder dienen te bewijzen dat aan de formaliteiten voor huurverhoging is voldaan. De huurder zal dienen te bewijzen dat hij alle maandelijks verschuldigde huur heeft betaald, tenzij er een geldige reden is om de huur op te mogen schorten. Als een huurverhoging niet is verschuldigd dient de huurder dit standpunt te motiveren. Mocht de verhuurder de achterstand niet kunnen onderbouwen, dan wordt de vordering afgewezen. Als alleen ter discussie staat dat de door de huurder gestelde betalingen niet door de verhuurder zijn ontvangen zal een verhuurder, die haar administratie op orde heeft geen moeite hebben de hoogte van de verschuldigde achterstand aan te tonen, terwijl de huurder met deze bewijspositie wel moeite kan hebben. Een particuliere verhuurder heeft zijn administratie veelal niet ingericht op dit soort inhoudelijke discussies en zal betalingsbewijzen van de door hem getelde betalingen vaak in kopie bij de bank op moeten vragen. Het opvragen van betalingsoverzichten via internetbankieren is daarentegen weer een eenvoudig klusje, tenzij er sprake is van achterstanden over langere perioden.

Als er sprake is van een vordering die inhoudelijk wordt betwist op andere punten dan op de hoogte van de vordering (bijvoorbeeld opschorting huur wegens achterstallig onderhoud, verlaging van de huur wegens gederfd huurgenot, etc.) dan is het raadzaam de zaak door een huurspecialist te laten behandelen, omdat een persoon zonder ervaring in het voeren van procedures voor verrassingen komt te staan. Voor procedures die bij de rechtbank inhoudelijk gevoerd moeten worden is vaak specialistische kennis vereist. Het is niet te adviseren in complexe situaties (zonder kennis van het procesrecht en het huurrecht) zelf procedures te voeren.

Bij een onbetwiste vordering zal de procedure eindigen in een verstekvonnis. In een dergelijke procedure zal de verhuurder in het algemeen een aanmaning en een dagvaarding moeten versturen. Huurgeschil kan u hier via de online documenten prima bij helpen.

Slechts vervallen huurtermijnen kunnen door de verhuurder worden gevorderd. Er is geen plaats voor toewijzing van niet vervallen toekomstige huurtermijnen. Het hof te 's-Gravenhage heeft dit beslist in haar arrest van 20 oktober 2009 (LJN: BK0891, gerechtshof 's-Gravenhage, 200.024.333/01). In dit arrest beargumenteert het hof in alinea 3.2 van haar arrest dat de aard van de huurovereenkomst zich verzet tegen toewijzing van niet vervallen toekomstige huurtermijnen. Het hof neemt hierbij de overwegingen van de Hoge Raad over die staan vermeld in het arrest 30 januari 1987, NJ 1987, 530. In het besproken arrest van het hof te 's-Gravenhage werden uiteindelijk wél termijnen toegewezen die in eerste aanleg door de kantonrechter nog niet waren vervallen, doch inmiddels gedurende de hoger beroep procedure al wel waren vervallen en opeisbaar waren geworden.

Borgstelling bij huurovereenkomsten>>

Inleiding
Soms heeft een verhuurder behoefte aan extra zekerheidstelling bij verhuring van woon- of bedrijfsruimte. Te denken valt aan de ouder die borg staat voor een studerend kind dat op kamers gaat. Bij verhuurde bedrijfsruimte kan worden gedacht aan de vertrekkende huurder die in het kader van een indeplaatsstelling een zekere periode borg staat voor de betalingsverplichtingen door de nieuwe huurder die voortvloeien uit de huurovereenkomst.

De borgstelling heeft een wettelijke basis in artikel 7:850 BW. Dit artikel luidt als volgt.

  1. Borgtocht is de overeenkomst waarbij de ene partij, de borg, zich tegenover de andere partij, de schuldeiser, verbindt tot nakoming van een verbintenis, die een derde, de hoofdschuldenaar, tegenover de schuldeiser heeft of zal krijgen.
  2. Voor de geldigheid van een borgtocht is niet vereist dat de hoofdschuldenaar deze kent.
  3. Op borgtocht zijn de bepalingen omtrent hoofdelijke verbintenissen van toepassing, voor zover daarvan in deze titel niet wordt afgeweken.
De borgstelling, die buiten beroep of bedrijf wordt gesloten dient op grond van artikel 7:859 BW bij geschrift aan te worden gegaan. Een afzonderlijke bepaling in het huurcontract dat de borg zich garant stelt voor de verplichtingen uit deze huurovereenkomst, zal dan voldoende zijn om aan deze voorwaarden te voldoen.

Het gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft in haar arrest van 18 november 2014 ( ECLI:NL:GHSHE:2014:4772 ) beslist dat de vader van een huurder, die wel als medeondertekening op een huurcontract stond vermeld niet als borg beschouwd diende te worden, omdat in het huurcontract geen afzonderlijke bepaling over een borgstelling stond vermeld. Volgens het hof bleek niets van het bestaan van een overeenkomst van borgtocht zoals door de wet wordt bedoeld. Gesteld noch gebleken was dat verhuurder zich heeft willen verbinden aan de dwingendrechtelijke bepalingen, die voortvloeien uit de wet voor wat betreft aan het aangaan van borgstellingen. Het hof komt mede gezien de over en weer gedane uitlatingen tot de conclusie dat het wel mogelijk is geweest dat partijen (eventueel stilzwijgend) ten tijde van de onderhandelingen zijn overeengekomen dat eerst huurder zou moeten worden aangesproken op grond van de overeenkomst en dat daarna de vader zou worden aangesproken voor de verplichtingen uit de overeenkomst. Het hof construeert een rechtstreekse aansprakelijkheid van de vader wegens ondertekening van de huurovereenkomst.

De borg kan evenals de schuldenaar voor de gehele schuld worden aangesproken. De borg is geen hoofdschuldenaar, maar is hoofdelijk medeaansprakelijk voor de verplichtingen uit de overeenkomst. Er is dus sprake van hoofdelijke aansprakelijkheid. De schuldeiser zal zich eerst tot de schuldenaar moeten wenden en zal zich vervolgens tot de borg kunnen wenden als betaling achterwege blijft.

De schuldeiser zal zich dus niet eerst tot de borg kunnen wenden. Dit is alleen anders als de hoofdschuldenaar met de Noorderzon is vertrokken. Het heeft dan geen zin om de hoofdschuldenaar eerst aan te spreken. In de meeste gevallen zal de schuldeiser pas na het uitblijven van een reactie op verzoeken om een prestatie na te komen zich realiseren dat de hoofdschuldenaar met onbekende bestemming is vertrokken en zal men zich daarna tot de borg wenden. De schuldeiser kan vervolgens de vordering in zijn geheel verhalen op zowel de schuldeiser als de borg. Voor de borgstelling van particulieren geldt dat deze een maximumbedrag moet bevatten. Zonder een maximum bedrag waarvoor de borg zich garant heeft gesteld, is de borgstelling niet geldig. In het volgende onderdeel ga ik hier nader op in.

De betalingen door één van de voor betaling aangesproken personen komen in mindering op de totale vordering. Als de borg voor € 1000 wordt aangesproken en de borg betaalt van deze € 1000 een bedrag van € 500, dan kan de schuldeiser zowel de schuldenaar als de borg houden om het restant te voldoen. De ander wordt dan ten aanzien van de schuldeiser gekweten ten aanzien van het betaalde deel van de vordering. De borg zal met de schuldenaar in het kader van de borgstelling een regeling zijn overeengekomen op welke wijze de door de borg betaalde bedragen door de hoofdschuldenaar aan de borg terugbetaald dienen te worden. Dit vindt plaats buiten de relatie tussen de hoofdschuldenaar en de schuldeiser.

Bedacht moet worden dat de borgtocht afhankelijk is van de verbintenis van de hoofdschuldenaar, waarvoor zij is aangegaan. Als bijvoorbeeld de huurschuld de huurder wordt kwijtgescholden, dan kan de borg door de schuldeiser niet worden aangesproken om alsnog de schuld te voldoen. Als er een indeplaatsstelling op grond van artikel 7:307 BW plaatsvindt, dan komt de borgstelling ten behoeve van de oorspronkelijke huurder te vervallen. Dit is ook logisch. Van de borg kan niet worden gevergd dat deze zonder een nieuwe borgtocht garant staat voor de verplichtingen uit de overeenkomst door een opvolgend huurder. De borgtocht is dus gunstig voor de schuldeiser. De schuldeiser heeft immers twee partijen waarop een schuld verhaald kan worden.

Regels voor het aangaan van een borgtocht>>

Borgstelling door particulieren
De borgstelling is in beginsel vormvrij. De borg kan zich dus zonder bepaalde ingewikkelde documenten ten behoeve van een derde borgstellen. Voor de particuliere borgtocht is het echter van belang de borgstelling schriftelijk vast te leggen. Volgens artikel 7:859 BW kan een particuliere borgtocht slechts door een ondertekend geschrift worden bewezen als de borgstelling wordt betwist. Alleen een bericht zonder ondertekening daarvan is niet voldoende. Als de borgtocht niet wordt betwist, dan komt men niet toe aan de schriftelijke bewijsvoering.

Daarnaast gelden met betrekking tot borgstellingen door particulieren bepaalde eisen waaraan moet worden voldaan om de borg effect te laten sorteren. De belangrijkste voorwaarde die aan een borgstelling door particulieren wordt gesteld, is dat een borgtocht alleen geldig is als de borgstelling een bepaald maximumbedrag bevat. De Hoge Raad verwoordt dit in haar arrest van 19 september 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BD5520) als volgt: indien in de borgtocht zelf geen maximumbedrag is overeengekomen en de verbintenis van de hoofdschuldenaar gedeeltelijk strekt tot voldoening van een bepaald bedrag en gedeeltelijk onbepaald is, brengt artikel 7:858 BW mee dat de borgtocht geldig is voor zover deze betrekking heeft op het deel van de hoofdverbintenis dat tot voldoening van een bepaald bedrag strekt. Bij verhuring aan particulieren is het daarom verstandig en noodzakelijk voor de borg een maximum verplichting op te nemen. Bijvoorbeeld een maximum bedrag gerelateerd aan een half jaar, of een jaar huur. Zonder een dergelijke maximum bedrag aan borgstelling op te nemen zal de borgstelling niet het beoogde effect hebben.

Verder gelden de normale regels van artikel 1:88 BW. In dit artikel staat immers dat de echtgenoot of geregistreerd partner voor het stellen van borg anders dan in de normale bedrijfsuitoefening toestemming van de echtgenoot behoeft. Als deze toestemming ontbreekt, dan kan de echtgenoot of geregistreerd partner deze borgstelling vernietigen. De schuldeiser doet er dus verstandig aan naast de handtekening van de borg tevens de handtekening van de partner van de borg te verlengen. Voor huurovereenkomsten betekent dit dat ten behoeve van de particuliere borgtocht een maximum bedrag moet worden opgenomen. Het is immers niet duidelijk hoe hoog een huurachterstand op kan lopen.

Als deze formaliteit niet wordt nagekomen leidt dit tot vernietigbaarheid op grond van artikel 3:40 lid 2 BW (ECLI:NL:GHARN:2009:BJ4490, gerechtshof Arnhem, 23 juni 2009).

Wie is de particuliere borg?
Hierboven is besproken dat de borgstelling in beginsel vormvrij is, doch dat ten aanzien van betwisting van borgstellingen door particulieren een schriftelijk en ondertekend stuk is vereist waaruit het maximum bedrag blijkt, waartoe de borg zich heeft verbonden. Het is aldus van belang te weten welke borg als particuliere borg beschouwd wordt.
In artikel 7:857 BW staat de particuliere borg als volgt gedefinieerd:

  1. een natuurlijk persoon die niet handelde in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf, en
  2. niet handelde ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van een naamloze vennootschap of besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, waarvan hij bestuurder is en alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid der aandelen heeft.

Ad 1
De aannemer met een vennootschap onder firma handelt als particulier als hij zich borgstelt voor betaling van de huur van de kamer van zijn studerende dochter. Als hij zich borgstelt voor de betalingsverplichtingen van de opslagruimte ten behoeve van de vennootschap onder firma, dan handelt hij als professionele borg.

Ad 2
Als de vennootschap een nieuwe huurovereenkomst sluit valt dit onder de handelingen die ten behoeve van het bedrijf van de vennootschap zijn verricht. De bovengenoemde indeplaatsstelling wordt niet geacht ten behoeve van het bedrijf van de vennootschap te zijn verricht. Als de bestuurder-aandeelhouder zich tot borg stelt, dan zal die borgstelling een particulier karakter hebben (Borgtocht bij huur door mr. J.H. Meerburg, Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte, nr. 4 juli/augustus 2010, pagina 148). Voor overige variaties op dit thema verwijs ik naar het artikel in het tijdschrift Huurrecht Bedrijfsruimte als genoemd in de laatste noot.

De borg moet tijdig worden geïnformeerd over de gang van zaken>>

De verhuurder dient de borg tijdig van het tekortschieten door de huurder op de hoogte te brengen. Het is dus niet de bedoeling dat de verhuurder de borg pas in een laat stadium - na bijvoorbeeld een opgelopen huurachterstand van diverse maanden – hiervan op de hoogte brengt. Ik adviseer de verhuurder de huurder en de borg gelijktijdig aan te schrijven ten aanzien van een oplopende huurachterstand. Het is mogelijk dat de verhuurder de borg maar voor een deel van de opgebouwde achterstand aansprakelijk kan houden als deze de borg niet voldoende heeft geïnformeerd. De kern van de redenering is dan dat de borg bij tijdige informatie de achterstand in had kunnen dammen (Hof ’s-Gravenhage 20 september 1984, NJ 1985,877). Soms wordt hierover anders beslist als de borg ingeval van tijdige kennisgeving niet aannemelijk kan maken dat deze maatregelen had kunnen nemen om de achterstand in te dammen (ECLI:NL:GHARN:2007:AZ9813 Gerechtshof Arnhem, 30-01-2007, 2006/170.).

Rechtsopvolging van de verhuurder of de huurder>>

Rechtsopvolging door de verhuurder heeft geen effect voor de borgstelling (artikel 7:226 BW), tenzij de borg zich uitdrukkelijk alleen borg heeft gesteld ten aanzien van een specifieke verhuurder.
Als de huurder de rechten en de verplichtingen uit de huurovereenkomst overdraagt op grond van indeplaatsstelling (artikel 7:307 BW) of door contractovername (artikel 6:159 BW) komt de borgtocht te vervallen, tenzij anders overeen wordt gekomen door de borg.

Overweging ontruiming bij incassoprocedure >>

De verhuurder heeft de mogelijkheid om bij het onbetaald blijven van de huur een procedure ter incasso van de huurpenningen te starten. Een combinatie van een procedure tot invordering van de huurpenningen en ontruiming van het gehuurde wordt vaak gestart als de huurder een huurachterstand heeft opgebouwd van meer dan drie maanden.

Hoewel het soms aanlokkelijk lijkt om de huurder die een huurachterstand heeft opgebouwd eigenhandig uit het gehuurde te zetten, is dit toch niet volgens de wet toegestaan. Over een dergelijke situatie werd in hoger beroep in kort geding door het gerechtshof 's-Hertogenbosch beslist in haar arrest van 11 april 2017 ( ECLI:NL:GHSHE:2017:1578 ).
Het ging hier om een verhuurde kamer, waarbij tijdens de huurperiode een huurachterstand was ontstaan. In deze zaak had de verhuurder de sloten vervangen nadat er een huurachterstand was ontstaan. Na een uitspraak in eerste aanleg was de kamer aan een andere huurder verhuurd.
In hoger beroep wordt door het hof vastgesteld dat als het gehuurde tussentijds is verhuurd aan een derde de verhuurder redelijkerwijs niet kan voldoen aan een eventuele veroordeling om de kamer weer aan de huurder beschikbaar te stellen. Bij deze stand van zaken achtte het hof een vordering om het gehuurde ter beschikking te stellen niet toewijsbaar.
De verhuurder was wél te kort geschoten aan zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst. Uit de in deze procedure weergegeven feiten bleek onvoldoende dat partijen in onderling overleg hebben ingestemd met huurbeëindiging.
Een huurachterstand van drie maanden rechtvaardigt weliswaar ontbinding van de overeenkomst, maar rechtvaardigt niet het door een verhuurder op eigen houtje vervangen van de sloten van het gehuurde en het vervolgens weigeren om het gehuurde nog langer aan de huurder ter beschikking te stellen. Volgens dwingend recht kan een huurovereenkomst ter zake woonruimte immers op grond van artikel 7:231 BW niet wegens een tekortkoming van de huurder buitengerechtelijk worden ontbonden door de verhuurder. Ontbinding van de huurovereenkomst op die grond kan alleen door de rechter plaatsvinden.
Een beroep op opschorting van de verplichtingen om het gehuurde gedurende de huurachterstand ter beschikking te stellen gaat ook niet op. Aan een verhuurder komt, behoudens zeer bijzondere omstandigheden, in beginsel geen beroep op een opschortingsrecht toe ten aanzien van zijn hoofdverplichting om het gehuurde aan de huurder ter beschikking te stellen. Immers als pressiemiddel om de huurder alsnog zijn verplichtingen te doen nakomen, schiet de opschorting haar doel voorbij: zou de huurder alsnog nakomen, dan kan de verhuurder zijn verplichting om het gehuurde ter beschikking te stellen in ieder geval voor het verleden niet meer nakomen. De opschorting van de nakoming van de terbeschikkingstellingverplichting komt bovendien feitelijk neer op een feitelijke executie vooruitlopend op het rechterlijk oordeel, hetgeen evenmin in overeenstemming met de ratio van artikel 7:231 BW is.
Een dergelijk argument werd ook door de rechtbank Arnhem, kantonzaken, van 9 november 2005 Noot 15 toegepast in het kader van opschorting van herstelverplichtingen van gebreken aan het gehuurde.
Ook hier werd door de rechtbank geoordeeld dat het kenmerk van een opschortingsrecht is dat de schuldenaar alsnog aan zijn verplichtingen dient te voldoen als de ander alsnog zijn verplichtingen nakomt. Volgens de kantonrechter stond ook hier het karakter van de duurovereenkomst opschorting van de herstelverplichting in de weg. Ook hier zou de verhuurder zijn verplichting tot verschaffing van het huurgenot voor het verleden niet meer kunnen nakomen als de huurder alsnog de huur zou betalen.

De verhuurder zal pas ontbinding en ontruiming van het gehuurde kunnen vorderen nadat er een huurachterstand van tenminste een periode van drie maanden is ontstaan. Binnen die periode van drie maanden zal de verhuurder de keuze hebben: óf de huurder in een procedure betrekken voor een huurachterstand van minder dan drie maanden, waarbij slechts het doel het innen van de achterstallige huur is, óf af te wachten tot drie maanden zijn verstreken waarna een ontruimingsprocedure kan worden gestart. Bij het starten van een incassoprocedure binnen de drie maanden blijft het gevaar aanwezig dat de verhuurder achter de feiten aan loopt.

Bij een procedure die in een verstekvonnis eindigt zal de eis niet kunnen worden verhoogd, zodat de huurder naast hetgeen waartoe hij wordt veroordeeld weer een huurachterstand kan hebben opgebouwd. Als de indruk bestaat dat de huurder niet langer in staat is om de huur op te brengen is het vaak verstandiger af te wachten totdat de huurder een huurachterstand van drie maanden heeft opgebouwd, waarna de ontbindingsprocedure kan worden gestart. Het is niet verstandig om de huur in het kader van de huurachterstand op te zeggen, omdat de huur dan slechts kan worden beëindigd met inachtneming van de voorgeschreven opzeggingstermijnen.

Een ontruimingsprocedure kan door de verhuurder ook worden gestart als er sprake is van herhaaldelijke toerekenbaar tekortschieten in de nakoming door de huurder van zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst. Een betalingsachterstand van tenminste drie maanden is dan niet noodzakelijk ter onderbouwing van een ontruimingsprocedure. Als de verhuurder een ontruimingsvonnis heeft gekregen, dan verliest dit ontruimingsvonnis volgens de rechtbank Oost-Brabant, kantonzaken 's-Hertogenbosch, van 16 maart 2011 ( ECLI:NL:RBSHE:2011:BP8058 ) haar kracht indien de huurder volledig heeft betaald en de verhuurder om die reden van ontruiming heeft afgezien. Als er na verkrijging van een vonnis een betalingsregeling met een huurder is gesloten onder voorwaarde dat de ontruiming alsnog plaats zou vinden bij het niet nakomen van de betalingsregeling, dan is de verhuurder na verloop van enige jaren na het wijzen van het vonnis nog steeds bevoegd de ontruiming te starten als de huurder zijn betalingsverplichting niet goed nakomt. Deze situatie deed zich voor deze uitspraak. De verhuurder stelde huurder in de gelegenheid de betalingsachterstand zoals vermeld in dit vonnis te voldoen voor een bepaalde datum waarna geen ontruiming zou volgen. Huurder betaalde binnen deze termijn. Er werd niet ontruimd. Enige tijd later ontstond er weer een huurachterstand en ging de verhuurder over tot de executie van het (eerdere) ontruimingsvonnis. De kantonrechter oordeelde dat het ontruimingsvonnis niet meer regelmatig jegens huurder ten uitvoer gelegd kon worden, aangezien de grond waarop het bevel tot ontruiming rustte (de ten tijde van het vonnis bestaande huurschuld) was komen te vervallen. Indien de huurder volledig heeft betaald en de verhuurder om die reden van ontruiming heeft afgezien, heeft het ontruimingsvonnis zijn kracht verloren. De kantonrechter was ten overvloede van oordeel dat dit wellicht anders kunnen zijn indien de verhuurder een uitdrukkelijk voorbehoud had gemaakt voor het geval na betaling van de achterstand weer een nieuwe huurachterstand zou ontstaan, doch een dergelijk voorbehoud was niet gemaakt.

De rechtbank te Limburg, kantonzaken, locatie Maastricht was in haar vonnis van 16 januari 2017 ( ECLI:NL:RBLIM:2017:432) van oordeel dat er niet sprake was van verjaring van de bevoegdheid tot tenuitvoerlegging van het vonnis. Er was verder ook door de huurder niets aangevoerd dat de conclusie kon rechtvaardigen dat deze er redelijkerwijs op heeft mogen vertrouwen dat de verhuurder het vonnis niet meer ten uitvoer zou leggen. De huurder kon daarom op basis van dit vonnis alsnog worden ontruimd.
In het verleden is door de rechtbank te Rotterdam middels vonnis van 26 augustus 2004 (Kantonrechter Rotterdam, 26-08-2004, ECLI:NL:RBROT:2004:AT4127, WR 2005,33) een zelfde oordeel gegeven. In deze zaak mocht de verhuurder de huurder na verstrijken van een periode van vier jaar na verkrijging van een ontruimingsvonnis alsnog ontruimen. Met de verhuurder waren meerdere betalingsregelingen getroffen telkens onder de voorwaarde dat ontruiming alsnog plaats zou kunnen vinden op basis van het eerder gewezen vonnis door de kantonrechter, als de huurder de betalingsregeling op enig moment niet na zou komen. Nadat de huurder de betalingsregeling enige keren had geschonden en deze toch weer onder dezelfde condities werd hervat, besloot de verhuurder toch tot ontruiming over te gaan nadat de huurder de betalingsregeling een ander maal niet was nagekomen en de uit het vonnis van 24 februari 1999 voortvloeiende huurschuld nog niet geheel was afgelost. Tegen deze achtergrond kon door de rechtbank niet worden aangenomen dat de verhuurder afstand had gedaan van haar recht om over te gaan tot tenuitvoerlegging van het op 24 februari 1999 gewezen vonnis of dat het recht van de verhuurder om tot executie van het vonnis over te gaan om een andere reden was vervallen. Evenmin kon gezegd worden dat de verhuurder door die tenuitvoerlegging misbruik had gemaakt van haar bevoegdheid om tot executie over te gaan. De rechter was van oordeel dat na het ontbindingsvonnis de huurder in de woning werd gedoogd onder de voorwaarde dat de huurschuld afgelost zou worden. De lopende huur werd aangemerkt als een schadebedrag ter hoogte van de huur. Onder deze omstandigheden werd door de rechter aangenomen dat er pas over het sluiten van een nieuwe huurovereenkomst gepraat zou worden als de huurder zijn verplichtingen uit het vonnis voldaan zou hebben. De huurder kreeg dus een voorwaardelijk recht op totstandkoming van een nieuwe huurovereenkomst nadat de voorwaarden waren vervuld waaronder deze betalingsregeling was gesloten. Een dergelijke constructie was ook al bepleit door advocaat-generaal Franx in zijn conclusie ten behoeve van een arrest van de Hoge Raad van 7 november 1980, NJ 1981, 295 (Buntix/Bijkerk).
Als er later weer een huurachterstand ontstaat dan mag de verhuurder dit vonnis niet meer gebruiken om het gehuurde te ontruimen. De huurder mag er volgens de rechtbank, sector kanton ’s-Hertogenbosch, gerechtvaardigd op vertrouwen, dat de verhuurder niet meer tot ontruiming op grond van het vonnis over gaat als de verhuurder wél heeft aangedrongen op betaling van de huur, maar niet op ontruiming van het gehuurde. Indien de verhuurder een uitdrukkelijk voorbehoud had gemaakt voor het geval na betaling van de achterstand weer een nieuwe huurachterstand zou ontstaan, dan had dit wellicht volgens de kantonrechter anders kunnen zijn doch een dergelijk voorbehoud was hier niet gemaakt.

In het vonnis van de kantonrechter te Rotterdam van 1 juni 2017 (Ktr. Rotterdam 01-06-2017, ECLI:NL:RBROT:2017:6507, m.nt. Mr. P.L.T. Roks, WR 2017, 221) werd geoordeeld dat er sprake was van misbruik van recht door de verhuurder. De verhuurster had de woning ontruimd wegens een huurachterstand, ondanks dat op deze kwestie het Convenant Preventie Huisuitzettingen Rotterdam 2016-2018 van toepassing was. Ten behoeve van de huurder was een code rood afgegeven. Daarnaast had de deurwaarder de huurder nog een termijn gegund om de achterstand in te lopen. Binnen deze termijn ging de verhuurder toch tot ontruiming over. Alleen al om deze reden was de ontruiming onrechtmatig. Daarnaast had de verhuurder de huurder geen mogelijkheid gegund om in het kader van de afgegeven code rood de huurachterstand en de (proces)kosten van de verstekprocedure te betalen en daarmee ontruiming van zijn woning te voorkomen.

In het vonnis staat over het betreffende convenant het volgende weergegeven. Door de gemeente Rotterdam en de Rotterdamse woningcorporaties is een ‘Convenant Preventie Huisuitzettingen Rotterdam 2016 tot en met 2018’ (hierna: het Convenant) gesloten. De deelnemende woningcorporaties aan dit convenant zijn onder meer Havensteder, Woonbron, Vestia en Woonstad Rotterdam. Het convenant preventie huisuitzetting omschrijft de samenwerking die de gemeente Rotterdam en de Rotterdamse woningcorporaties met elkaar afspreken om een aanpak van de schuldenproblematiek te realiseren. Hierbij richten de partijen zich voornamelijk op het aanpakken van huurachterstanden en het terugdringen van woningontruimingen op basis van huurachterstand. Het convenant richt zich op alle huurders van objecten van de corporaties en biedt extra waarborgen voor kwetsbare doelgroepen.” Als doelgroep worden onder meer genoemd: “Mensen die bekend zijn bij de wijkteams.”
De instructie die wordt beschreven bij code rood luidt als volgt. Blijkens dit document betreft een code rood aanvraag een aanvraag voor bijzondere bijstand die met spoed binnen 24 uur dient te worden afgehandeld door de afdeling W&I van de gemeente. Tot de kosten die in deze ‘escalatieprocedure’ kunnen worden vergoed behoort de betalingsachterstand bij de verhuurder bij dreigende woningontruiming.

In deze zaak werd de "code rood" ingetrokken, omdat de verhuurder zou hebben gemeld dat er ook sprake van overlast was. Overlast was geen toegewezen onderdeel geweest van het ontruimingsvonnis. Dit vonnis was alleen gewezen wegens een opgebouwde huurachterstand, maar niet wegens overlast.

Uit de feiten die in het vonnis zijn weergeven blijkt dat de ontruiming is doorgezet wegens later gestelde (drugsgerelateerde) overlast. Hiervoor bestond echter geen titel!
De rechter oordeelde de ontruiming op basis van overlast dan ook onjuist en achtte dat de verhuurder jegens de huurder onrechtmatig had gehandeld door de ontruiming door te zetten. De huurder kon daarom via een omweg beroep doen op dit beding (handelen in strijd met de maatschappelijke betamelijkheid door onvoldoende rekening te houden met de belangen van derden), terwijl dit convenant in beginsel geen rechtstreekse werking heeft.
De rechter was ook van oordeel dat de verhuurder onrechtmatig jegens de huurder had gehandeld door ondanks aanwezigheid van het convenant de ontruiming door te zetten en de huurder daarmee de mogelijkheid te ontnemen om op basis van de code rood de huurachterstand en de (proces)kosten van de verstekprocedure te betalen en daarmee ontruiming van zijn woning te voorkomen. De kantonrechter achtte in het kader van deze procedure (voorlopige voorziening) daarom mogelijk dat de woning aan de huurder ter beschikking gesteld diende te worden, waarbij als voorwaarde werd verbonden dat de huurachterstand binnen een bepaalde termijn betaald zou worden.

Het valt te verdedigen dat de verhuurder aan het continueren van het gebruik van het gehuurde de voorwaarden van het sluiten van een nieuwe huurovereenkomst kan stellen en het betalen van de huurachterstand. Als de huurder met toestemming van de verhuurder in het gehuurde verblijft, dan kan er vanaf het moment dat de overeenkomst is ontbonden, maar het gebruik van het gehuurde met toestemming van de verhuurder is voortgezet, sprake zijn van een nieuwe huurovereenkomst. Deze overeenkomst die aan het gebruik van het gehuurde ten grondslag ligt voldoet immers aan de gestelde eisen van een huurovereenkomst, die zijn vastgelegd in artikel 7:201 BW. Hiervan is in ieder geval sprake als er aan het verdere gebruik van het gehuurde geen voorwaarden zijn gesteld. De verhuurder die zijn aanspraak op de mogelijkheid van ontruiming van het gehuurde wil blijven houden moet dus aan dit verdere gebruik voorwaarden stellen.
Uit artikel 7:230 BW kan worden begrepen dat de huurder door gebruik van het gehuurde te mogen blijven maken recht heeft op voortzetting van deze overeenkomst onder dezelfde voorwaarden, met dien verstande dat de overeenkomst voor bepaalde tijd wordt omgezet naar een overeenkomst voor onbepaalde tijd. Het zinsdeel "tenzij van andere bedoeling blijkt" lijkt alleen te slaan op vraag of de overeenkomst wordt voortgezet voor bepaalde - of onbepaalde tijd. Ik heb hierover geen jurisprudentie kunnen vinden, die naar een ander standpunt zou kunnen wijzen.
Het lijkt mij verdedigbaar dat de verhuurder die de huurder wel gebruik van het gehuurde wil laten maken, maar hierover en andere schriftelijke overeenkomst wil sluiten, hiertoe gerechtigd is. artikel 7:242 BW staat dit naar mijn mening het aanbieden van een nieuwe overeenkomst immers ook niet in de weg. Volgens dit laatste artikel kan van artikel 7:230 BW niet in het nadeel van de huurder worden afgeweken. Dat lijkt mij niet het geval als de verhuurder in plaats van het gehuurde te ontruimen de huurder een redelijk nieuw voorstel doet; het alternatief is immers dat de verhuurder gerechtigd is de huurder te ontruimen. Een bewuste actie van de verhuurder waarbij aan de huurder een keuze wordt geboden in de vorm van het accepteren van een nieuw contract al dan niet met een gewijzigde huurprijs of het gehuurde te verlaten, lijkt in het kader van de wettelijke regeling een mogelijke optie. Als de verhuurder zonder verdere afspraken met de huurder te maken de huurder gebruik van het gehuurde laat maken, dan lijkt het mij in het kader van de wettelijke regeling te verdedigen dat het huurcontract onder dezelfde voorwaarden is verlengd. Dat is anders als er sprake is van een gedoogd gebruik onder een voorwaardelijk recht op totstandkoming van een nieuwe huurovereenkomst nadat de voorwaarden waren vervuld waaronder deze betalingsregeling was gesloten. Bij het aangaan van de voorwaarden waaronder het voortgezet gebruik plaats kan vinden moet de verhuurder dus goed letten op de formulering van deze voorwaarden. Als de verhuurder alleen als voorwaarden aan het annuleren van een ontruiming het sluiten van een nieuwe overeenkomst heeft verbonden en de huurder maakt een voortgezet gebruik op basis van deze overeenkomst, dan kan het gehuurde niet langer ontruimd als de huurachterstand nog niet is ingelopen waarvoor vonnis was gewezen.

De huurder schiet herhaaldelijk te kort
Het herhaaldelijk tekortschieten van de huurder kan onder meer bestaan uit het aantoonbaar gedurende een bepaalde periode (minimaal een jaar) te laat betalen van de huur ondanks verzoeken van de verhuurder om de huur tijdig te betalen. Als de verhuurder al eerder de huurder in het kader van een huurachterstand in een procedure heeft betrokken, dan is het mogelijk de huurder in een ontruimingprocedure te betrekken ook als de huurachterstand daar strikt genomen niet voldoende hoog voor is. Het hof te 's-Gravenhage, nevenzittingsplaats te 's-Hertogenbosch, heeft in hoger beroep in haar arrest van 16 augustus 2011 ( LJN: BR6656, gerechtshof 's-Hertogenbosch, MHD 200.066.828 ) beslist dat het gedurende lange tijd in strijd met de bepalingen in de algemene voorwaarden structureel te laat betalen van de huurpenningen een tekortkoming op kan leveren die ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt. Dit geldt eens te meer als er eerder procedures tegen de huurders zijn gevoerd wegens betalingsachterstanden. Voorts was het hof van mening dat het inlopen van een huurachterstand in de loop van een procedure niet het karakter van de tekortkoming van te laat betaalde huurtermijnen ontneemt.

In deze zaak was door de gemachtigde van de huurders beroep gedaan op een belangenafweging. In het hoofdstuk "De ontbinding van overeenkomsten" is gewezen dat in het kader van een ontbinding een afweging van belangen in beginsel geen rol speelt. Het gaat er bij deze actie om of de tekortkoming de ontbinding rechtvaardigt. De redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 BW) kan als laatste redmiddel in schrijnende gevallen een rem op de ontbinding zetten, doch hier moet terughoudend mee worden omgegaan. Het is niet de bedoeling dat door de werking van laatstgenoemd artikel alsnog een belangenafweging standaard wordt ingebouwd. De rechter is overigens vrij om een beroep op de redelijkheid en billijkheid te passeren.

Verschil benadering woonruimte/ bedrijfsruimte
De afweging om een ontruimingsprocedure te starten kan voor de verhuurder van een woning anders zijn dan van de verhuurder van bedrijfsruimte. In het algemeen is er sprake van woningnood en zal de verhuurder van woonruimte er verstandig aan doen om een slecht betalende huurder voor een goed betalende huurder in te ruilen. Dit geldt eens te meer als de huurder financieel zo slecht bij kas zit dat ontbinding van de huurovereenkomst op langere termijn onvermijdelijk wordt. In dat laatste geval zal de verhuurder na ontruiming van de huurder misschien de huurder uit het oog verliezen. De bronnen van inkomsten zijn vaak ondoorzichtig. Het valt dan te verwachten dat de verhuurder dan toch een bepaald bedrag als oninbaar af moet boeken. Daar valt overeen te komen als de huurachterstand niet al te hoog is opgelopen en de verhuurder inmiddels een nieuwe betrouwbare huurder heeft.

Voor de verhuurder van bedrijfsruimte ligt de beslissing om de huur te laten beëindigen vaak iets lastiger. Los van de dwingendrechtelijke bepalingen van winkelruimte (huurperiode luidt 2 x 5 jaar) wordt een huurovereenkomst van bedrijfsruimte vaak voor meerdere jaren gesloten. Een vervangende huurder is vaak niet makkelijk te vinden.

Nu wordt vaak wel de huur als schadevergoeding tot het einde van de huurperiode gevorderd, maar incasso van deze vordering is vaak een illusie als er sprake is van een vennootschap als huurder, waarop verhaal niet makkelijk valt te halen. Een huurder is bij het beëindigen van de huurovereenkomst bovendien vaak niet meer te traceren. Verder zal door het beëindigen van de huurovereenkomst vaak de mogelijkheid van het drijven van een onderneming onderuit worden gehaald, zodat de onderneming wel ten onder moet gaan aan schulden. Vaak is het in dit licht bezien vaak niet zo handig om een huurovereenkomst te beëindigen, maar is het verstandiger om telkens voor de achterstallige huurtermijnen de huurder te laten veroordelen tot betaling van de achterstand en vervolgens de vordering op de nalatige huurder te verhalen. Uiteraard zal het op een zeker moment echt niet meer gaan en zal de huurovereenkomst met de nalatige huurder tussentijds moeten worden beëindigd door het starten van een ontbindingsprocedure.

De aanmaning >>

Als in het huurcontract een uiterste betaaldatum voor betaling van de huur is afgesproken dan verkeert de huurder door het onbetaald laten van de huur in toestand van verzuim. Betaling van huur is dan een fatale termijn. Als in het huurcontract is overeengekomen dat de huur telkens de eerste van de maand betaald moet worden, dan verkeert de huurder van rechtswege in verzuim als de huur niet op het overeengekomen tijdstip wordt betaald. Er hoeft dan geen ingebrekestelling te worden verstuurd.

In de uitspraak die heeft geleid tot het arrest van de Hoge Raad van 10 juni 2011 ( LJN: BQ1825, Hoge Raad, 09/03782 ), dat werd afgedaan opgrond van artikel 81 RO (de in het middel aangevoerde klachten konden niet tot cassatie leiden) had het hof beslist dat het de huurder, die geruime tijd de huur had opgeschort, duidelijk moest zijn dat verdere vertragingen in de huurbetaling niet (meer) werden geaccepteerd. Onder deze omstandigheden kon van de verhuurder niet worden verwacht dat er nog een waarschuwing (aanmaning) bij het onbetaald laten van de huur naar de huurder gestuurd zou moeten worden, waarin de huurder op de consequenties van het onbetaald laten van de huur zou worden gewezen.

Mr. Huydecoper omarmt deze handelwijze van het hof in zijn conclusie bij dit arrest en voegt er aan toe dat de door het hof weergegeven gedachte in het verlengde van artikel 6:83 aanhef onder a BW besloten ligt. Volgens dit laatste artikel verkeert de partij die moet presteren in verzuim zonder ingebrekestelling als een bepaalde vastgestelde overeengekomen betalingstermijn is verstreken zonder dat betaling is verricht. De huur die de eerste van de maand betaald dient te worden, geeft hiervan een voorbeeld.

Een aanmaning is dan eigenlijk niet nodig om de huurder op zijn betalingsverplichtingen te wijzen. In sommige huurcontracten staat dat de verhuurder de huurder van het gebrek door aangetekende post op de hoogte moet brengen. Ook als de huurder door overschrijding van de contractueel overeengekomen betalingstermijn in verzuim is komen te verkeren is voor alle duidelijkheid naar de huurder toe altijd aan te bevelen om de huurder een aanmaning te sturen alvorens verdere actie te ondernemen. Het niet versturen van een aanmaning kan consequenties hebben voor toewijzen van de incassokosten.
In sommige huurcontracten staat dat de verhuurder de huurder van het gebrek door aangetekende post op de hoogte moet brengen. Het is voor alle duidelijkheid naar de huurder toe altijd aan te bevelen om de huurder een aanmaning te sturen alvorens verdere actie te ondernemen. Voor een voorbeeld van een aanmaning klikt u op de volgende link: Aanmaning huurachterstand.

Het is niet verstandig om de huur in het kader van de huurachterstand op te zeggen, omdat de huur dan slechts kan worden beëindigd met inachtneming van de voorgeschreven opzeggingstermijn. (zie voor de opzeggingstermijnen van de woningen en bedrijfsruimte respectievelijke de hoofdstukken: De opzegging van woningen en De Huuropzegging van bedrijfsruimte).

Gezien het vorenstaande kan het geen kwaad de huurder in de tweede maand van de huurachterstand een herinnering te sturen als betaling achterwege is gebleven. Een voorbeeld van een herinneringsbrief treft u hier aan.

Aangezien in de meeste huurcontracten de eerste van de maand als peildatum voor de huurbetaling staat vermeld kan de verhuurder de tweede week van de derde maand waarop betaling van de huur achterwege is gebleven de ontruimingsprocedure starten. Het is verstandig de tiende dag van de derde maand af te wachten. Mocht de huurder toch nog betaling van een achterstallige huurtermijn voldoen, dan bestaat er een huurachterstand van twee maanden. Twee maanden huurachterstand is niet voldoende om een ontbindingsprocedure met succes af te ronden, tenzij er sprake is van herhaaldelijk tekort schieten door de huurder.

Verjaring
Huurvorderingen verjaren naar ommekomst van vijf jaar na aanvang van de dag volgend op die waarop de vordering opeisbaar is geworden. Een huurder kan een beroep op verjaring van de vordering doen als de verhuurder gedurende een termijn van vijf jaar na het opeisbaar worden van de vordering geen stuitingshandeling heeft verricht en/of een procedure aanhangig heeft gemaakt. Dit is ook bevestigd in een vonnis van de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Maastricht van 7 april 2010 (LJN: BM2323, sector kanton Rechtbank Maastricht, 347166 CV EXPL 09-3610 ).

Schuldsanering en (on)mogelijkheid tot ontruiming huurder >>

Op 1 januari 2008 is de schuldsaneringsregeling gewijzigd. De wijzigingen hebben onmiddellijke werking en zijn dus niet alleen op nieuwe, maar ook op oude gevallen van schuldsanering van toepassing. Een van de wijzigingen betreft de mogelijkheid van de schuldenaar (huurder) om een voorlopige voorziening te vragen in geval van een bedreigende situatie, zoals een gedwongen ontruiming.
Is een vonnis tot ontruiming van de woonruimte wegens het onbetaald laten van de huur uitgesproken vóór de uitspraak tot toepassing van de schuldsaneringsregeling, dan kan tijdens de duur van die regeling geen ontruiming plaatsvinden en wordt de huurovereenkomst verlengd als de huurder de lopende betalingen verricht. Er wordt aansluiting gezocht bij de bepalingen over nutsvoorzieningen, waarvoor afsluiting gedurende de periode van schuldsanering ook niet mogelijk is (artikel 304 FW). Als de verhuurder de huurder gedurende een schuldsanering dreigt te ontruimen wegens een opgebouwde huurachterstand, terwijl de huurder keurig de lopende huurtermijnen betaalt, dan handelt de verhuurder onrechtmatig. Voor de huurder is dan zinvol een executiegeschil te starten.

De voorzieningenrechter te Rotterdam wees een door een huurder verzocht moratorium af in haar vonnis van 2 april 2014 ( ECLI:NL:RBROT:2014:2647 ). De rechter stelt eerst vast dat er sprake is van een bedreigende situatie zoals dwingend is voorgeschreven in artikel 287b tweede lid FW . Nu de verhuurder met ontruiming dreigt, is er sprake van een bedreigende situatie. De wetgever heeft met een moratorium beoogd om een schuldenaar bij een – dreigende – executie een adempauze te bieden opdat de schuldenaar in staat wordt gesteld om met zijn schuldeisers een regeling van zijn schulden overeen te komen.
De rechtbank stelt vast dat de huurachterstand uitsluitend is toegenomen en dat verzoekster tot op heden de lopende huurtermijnen niet voldoet. De huurder heeft evenmin een verklaring van de Gemeente Spijkenisse meegestuurd waaruit blijkt dat de huurder wel aan haar medewerkingsplicht in het kader van het minnelijk traject heeft voldaan. Het had op de weg van huurder gelegen om ter terechtzitting aan te tonen dat de verklaring van de Gemeente Spijkenisse onjuist is. Dit heeft huurder nagelaten. Derhalve is de rechtbank van oordeel dat het belang van de verhuurder zwaarder dient te wegen dan het belang van de huurder. De verzochte voorziening zal dan ook worden afgewezen.
Als de huurder na nakoming van de schuldsaneringsregeling uiteindelijk een schone lei krijgt, dan mag de verhuurder niet een ontruimingsvonnis - dat is verkregen voor een vordering waarvoor nu een schone lei is verleend - aanwenden om het gehuurde te ontruimen wegens het onbetaald laten van een deel van de huurschuld tot betaling waarvan de huurder was veroordeeld. De huurder heeft immers een schone lei voor deze schuld gekregen. Dit wordt bevestigd in het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 20 maart 2012 ( ECLI:NL:GHAMS:2012:595 ). Artikel 305 FW bepaalt immers dat als vóór de uitspraak tot toepassing van de schuldsaneringsregeling een ontruimingsvonnis is uitgesproken, de tenuitvoerlegging van het vonnis wordt opgeschort voor de duur van de schuldsaneringsregeling, mits de lopende huurpenningen tijdig worden voldaan. Het hof zal – voor zover de procedure in hoger beroep niet van rechtswege is geschorst – beoordeling van het hoger beroep aanhouden tot de schuldsaneringsregeling zal zijn geëindigd. Als vervolg op dit tussenarrest heeft het hof te Amsterdam op 14 juni 2016 ( ECLI:NL:GHAMS:2016:2292 ) beslist dat het ontruimingsvonnis alsnog vernietigd diende te worden nu de schuldsanering van de huurder was beëindigd onder toekenning van en schone lei. De huurschuld ten behoeve waarvan het ontruimingsvonnis was toegekend was niet voldaan. Tijdens de looptijd van de schuldsanering waren de verschuldigde huurpenningen wél voldaan. Volgens de verhuurder had huurder geen belang meer bij deze procedure, omdat volgens de verhuurder executie van het bestreden vonnis op grond van de wijze van afloop van de schuldsanering niet meer mogelijk is. De huurder was evenwel van mening nog steeds belang te hebben heeft bij vernietiging van het bestreden vonnis, nu dit niet alleen een veroordeling in geld inhoudt (hetgeen achterhaald is) maar ook een ontbinding van de huurovereenkomst en een veroordeling tot ontruiming.
Het hof oordeelde dat de schuldsanering ten aanzien van de huurder weliswaar geëindigd was onder toekenning van een schone lei, hetgeen betekende dat zijn huurschuld/huurachterstand op grond van het bepaalde in artikel 358 lid 1 FW niet langer afdwingbaar was, maar het bestreden vonnis bepaalde ook dat de huurovereenkomst was ontbonden en de huurder de woning moest ontruimen. Aangezien de huurachterstand destijds de reden was voor de verhuurder om ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming te vorderen en de grondslag daaraan was komen te ontvallen, terwijl niet was gebleken van andere verplichtingen waaraan de huurder niet had voldaan, kon het bestreden vonnis niet in stand blijven. De vordering van de huurder werd daarom toegewezen. Ik ga er echter niet van uit dat een huurder die geen hoger beroep heeft aangetekend tegen het ontruimingsvonnis wél ontruimd kan worden. Het kan immers niet de bedoeling zijn dat de huurder in een dergelijke situatie wél ontruimd zou kunnen worden. Het zou toch alleszins vreemd zijn dat de huurder na en succesvolle schuldsaneringsregeling wel ontruimd zou kunnen worden. Dit zou geheel in strijd zijn met de bedoeling van de schuldsaneringsregeling. De huurder had aldus wel belang bij deze vordering, omdat in de wet niet letterlijk staat vermeld dat de huurder na een schuldsaneringsregeling niet ontruimd kan worden.

De huurder die een verzoekschrift artikel 287b tweede lid FW indient waarin wordt gevraagd om een voorlopige voorziening bij voorraad toe te wijzen om een ontruiming tegen te houden (moratorium) werd in dit verzoek door de rechtbank te Rotterdam in haar vonnis van 26 september 2017 (ECLI:NL:RBROT:2017:7414 ) niet-ontvankelijk verklaard. De verhuurder had aangevoerd dat, naast de achterstand in de betaling van de huur, er ook sprake was van overlast. Die overlast was in de dagvaarding voor de procedure bij de kantonrechter ook gesteld als grond voor ontbinding en ontruiming van het gehuurde. De huurder had bij de kantonrechter verstek laten gaan en vordering van de verhuurder was toegewezen. De verhuurder meende daarom dat zij verzoeker sowieso kan ontruimen wegens slecht huurderschap door overlast en dat het verzoek reeds op die grond moet worden afgewezen.
In deze procedure werd vastgesteld dat een verzoek als het onderhavige slechts kan worden toegewezen als alleen sprake was van ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van het gehuurde wegens achterstand in de betaling van de huurpenningen, dus huurschuld. Dat was hier naar het oordeel van de rechter hier echter niet het geval. Door de rechter werd vastgesteld dat in de dagvaarding ook ontbinding van de overeenkomst was gevorderd wegens slechts huurderschap door de huurder dat was gebaseerd op het veroorzaken van overlast. De gestelde overlast is een zelfstandige grond voor ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van het gehuurde. De huurder heeft verstek laten gaan bij de kantonrechter. Daarmee is al hetgeen in de dagvaarding was gesteld onweersproken gebleven en is de vordering van de verhuurder toegewezen. De huurder had geen rechtsmiddel aangewend tegen dit vonnis, zodat dit vonnis onherroepelijk was geworden. Daarmee stond vast de verzoeker niet alleen vanwege de huurschuld uit zijn huis moet, maar ook vanwege het veroorzaken van overlast. Het verzoek moest daarom worden afgewezen.
Uit dit vonnis kan dus worden herleid dat een moratorium niet kan worden toegewezen als er in de dagvaardingsprocedure andere gronden zijn aangevoerd en toegewezen dan alleen het onbetaald laten van de huur, die ook tot ontbinding van de overeenkomst hebben geleid. Het verzoek tot toelating tot de schuldsanering werd bovendien afgewezen nu het minnelijk traject ten opzichte van de schuldeisers nog niet was afgerond.

De huurder laat gedurende de periode waarbinnen de schuldsanering loopt opnieuw een achterstand ontstaat
Het gerechtshof te 's-Gravenhage besliste in haar arrest van 21 maart 2017 ( ECLI:NL:GHDHA:2017:632 ) dat een moratorium niet automatisch haar werking verliest bij schending van de moratoriumvoorwaarden. Dit arrest lijkt niet zonder meer een juiste beslissing te geven. In de procedures die tot arrest hebben geleid was een ontbinding van een huurovereenkomst door de rechter toegewezen. Tevens was er een moratorium ten behoeve van de huurder toegewezen voor een periode van maximaal zes maanden. Deze periode was bedoeld om een adempauze te verschaffen van maximaal zes maanden (moratorium) om de huurder de mogelijkheid te geven om het minnelijk traject voort te zetten en zonder dreiging van een uithuiszetting een minnelijke regeling met zijn schuldeisers te bereiken of af te ronden. Het moratorium was verleend onder de voorwaarde dat de lopende huurtermijnen tijdig zouden worden betaald.
De huurder was tijdens de periode waarbinnen het moratorium van toepassing was zich niet gehouden aan de verplichtingen voortvloeiende uit de huurovereenkomst. De verhuurder was in deze procedure van mening dat door de wanbetaling het moratorium zijn gelding had verloren, omdat aan de voorwaarde waaronder het moratorium werd verleend, niet was voldaan. Het gevolg hiervan was volgens de verhuurder dat het ontruimingsvonnis van 11 december 2015 simpelweg ten uitvoer gelegd kon worden. Dit standpunt bleek onjuist te zijn.

Het hof was van oordeel dat het moratorium niet automatisch zijn werking verliest wanneer aan de gestelde voorwaarde niet (meer) wordt voldaan. Uit artikel 287b lid 4 FW volgt dat het moratorium strekt tot het van toepassing verklaren van (onder andere) artikel 305 FW . Artikel 305 lid 2 Fw bepaalt dat de tenuitvoerlegging van een ontruimingsvonnis wordt opgeschort onder de voorwaarde dat de lopende huur tijdig wordt voldaan. Uit artikel 305 lid 3 Fw volgt echter dat indien niet langer aan deze voorwaarde wordt voldaan het moratorium niet automatisch vervalt maar dat de verhuurder de huurovereenkomst kan opzeggen waarbij hij een opzegtermijn in acht moet nemen.
Er diende in dit geval dus eerst opgezegd te worden, waarna het vonnis ten uitvoer gelegd kon worden. Als er nog geen vonnis is verkregen zal de verhuurder alsnog na de opzegging een vonnis dienen te halen.
Mr J.J. van Dijk is in zijn noot onder dit arrest (WR 2017/138) van mening dat het hof niet zonder meer een overtuigend arrest had geproduceerd. In artikel 305 lid 2 FW staat immers dat de tenuitvoerlegging van het ontruimingsvonnis wordt opgeschort mits de lopende huurtermijnen tijdig worden voldaan. Dit houdt volgens Van Dijk in dat het vonnis nog wel zijn betekenis houdt en alsnog ten uitvoer kan worden gelegd als aan de voorwaarde, tijdige huurbetaling, niet wordt voldaan. Verder is Van Dijk van mening dat het onbetaald laten van de huur vóór de uitspraak tot toepassing van de schuldsaneringsregeling geen grond oplevert voor opzegging of ontbinding van de huurovereenkomst. Dit geldt ook voor het minnelijk traject die voor de schuldsanering tot stand is gekomen. Het lijkt mij dat Van Dijk hier een punt heeft.
De rechtbank oost-Brabant volgde in haar kortgedingvonnis van 22 mei 2017 ( ECLI:NL:RBOBR:2017:2814 ) in een soortgelijke situatie als die speelde in het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage niet de lijn die door het hof 's-Gravenhage was uitgezet. De rechtbank was van oordeel dat geen opzegging van de huurovereenkomst was vereist na het eindigen van moratorium ex artikel 287b FW in verband met artikel 305 Faillissementswet, omdat aan de aan het moratorium verbonden voorwaarde van tijdige betaling van de lopende huurpenningen niet was voldaan. De rechtbank betrok in deze uitspraak het arrest van het hof te 's-Gravenhage van 21 maart 2017. De voorzieningenrechter achtte het arrest van het hof te 's-Gravenhage onjuist.

Het gerechtshof te Amsterdam oordeelde in haar arrest van 17 januari 2017 ( ECLI:NL:GHAMS:2017:151 ) dat de huurovereenkomst zonder afweging van belangen mocht worden beëindigd op basis van Artikel 305 lid 3 FW. Alleen als er sprake zou zijn misbruik van omstandigheden op grond van artikel 3:13 BW, dan zou huurbeëindiging niet plaats kunnen vinden. Het hof was van oordeel dat hier geen sprake van was van misbruik van omstandigheden.
Deze huurder had al eerder een huurachterstand laten ontstaan. Er was al eerder een vonnis gewezen waarin ontbinding van de overeenkomst was toegewezen en ontruiming van het gehuurde was toegestaan. Dit vonnis was op 6 maart 2014 gewezen en op 31 maart 2014 was de huurder toegelaten tot de wettelijke schuldsaneringsregeling.
Tijdens de schuldsaneringsregeling was opnieuw een huurschuld ontstaan. De huurder had de huur voor april 2014 pas op 5 maart 2015 betaald. De huur voor de maand mei 2015 had de huurder in juni 2015 betaald. De huur voor de maand juli 2015 was niet tijdig betaald.
De verhuurster zag zich genoodzaakt de huurovereenkomst betreffende de woonruimte op grond van Artikel 305 lid 3 FW op te zeggen tegen 31 januari 2016. Daarbij werd medegedeeld dat verhuurster de huurster conform artikel 7:271 lid 4 BW verzocht om binnen 6 weken na heden schriftelijk aan de verhuurster kenbaar te maken of hij al dan niet instemt met de beëindiging van de huurovereenkomst (..).
In eerste aanleg was de huurbeëindiging afgewezen op grond van een belangenafweging. De kantonrechter haalde kennelijk ook nog eens de termen opzegging en ontbinding door elkaar. De kantonrechter was immers van oordeel dat in het geval van een opzegging door de verhuurder op grond van 305 lid 3 Fw, dezelfde afwegingen een rol spelen als bij ontbinding van een huurovereenkomst wegens wanprestatie. Als er sprake is van een ontbinding van een overeenkomst, dan dient er immers geen sprake te zijn van een belangenafweging. Er moet dan alleen worden beoordeeld of de tekortkoming ontbinding rechtvaardigt. Dat geeft een andere beoordeling dan een belangenafweging.
In hoger beroep werd door het hof beoordeeld of hier door de kantonrechter terecht een belangenafweging was gemaakt. Dat was niet het geval.
Het hof schetst eerst de achtergrond van artikel 305 FW: “Dit artikel (…) geeft een bijzondere regeling voor ten tijde van de uitspraak tot toepassing van de schuldsaneringsregeling bestaande huurovereenkomsten, waarbij de schuldenaar huurder is. Het is ten dele ontleend aan artikel 39 Fw dat geldt voor faillissement. Anders evenwel dan in het geval van faillissement en surseance van betaling (…), is de huurprijs, die in de schuldsaneringsregeling verschuldigd is vanaf de uitspraak tot de toepassing van de regeling, géén schuld van de boedel. De schuldenaar zal die huurpenningen uit de hem gelaten niet tot de boedel behorende middelen moeten voldoen.”
Noch uit de wetsgeschiedenis van de Faillissementswet, noch uit de tekst van de Faillissementswet zelf, noch uit enige bepaling in het Burgerlijk Wetboek blijkt - anders dan de kantonrechter heeft geoordeeld - dat er ruimte is voor analoge toepassing van artikel 7:274 lid 1 aanhef en onder a BW (en de daarop gebaseerde jurisprudentie) op een opzegging van de huur op grond van Artikel 305 lid 3 FW.
He hof achtte geen sprake van misbruik van bevoegdheid omdat de huurder na een eerder toegewezen ontruimingsvonnis nu wederom de huur niet regelmatig tijdig had betaald en bovendien een achterstand van enkele maanden laten ontstaan.

Incassokosten en huurachterstand>>

Inleiding
Voor dit stuk gebruik ik de tekst van het rapport Rapport BGK-Integraal als basis. Allereerst de volgende opmerkingen. Het starten van een procedure tegen de huurder met de in dit hoofdstuk vermelde incassodagvaarding (zonder dus de incassokosten in rekening te brengen) heeft een groot voordeel voor zowel de huurder als de verhuurder. De verhuurder zal door het uit handen geven van zijn vordering aan zijn gemachtigde op grond van artikel 6:96 lid 2 sub c BW incassokosten verschuldigd zijn. Uiteraard zijn de buitengerechtelijke kosten alleen verschuldigd als de schuldenaar in verzuim is en/of dat hij op bepaalde wijze is aangemaand en/of dat er bepaalde buitengerechtelijke handelingen zijn verricht. Als uitzondering hierop geldt bij handelsovereenkomsten een incassobedrag van € 40 dat zonder aanmaning na het verstrijken van de betalingstermijn is verschuldigd (artikel 6:96 lid 4 BW ).

Incassokosten zijn de kosten die de schuldeiser maakt om een geldvordering te innen, indien zijn schuldenaar deze niet uit zichzelf betaalt. Incassokosten mogen door de schuldeiser zelf in rekening worden gebracht. Als de zaak door de schuldeiser uit handen wordt gegeven mogen maar eenmaal incassokosten worden berekend. Er mogen dus niet zowel door de schuldeiser als door de gemachtigde van deze schuldeiser (cumulatief) incassokosten in rekening worden gebracht.

Alle kosten werden geacht binnen dat forfaitaire tarief te vallen. Deze incassokosten bedragen een percentage van de hoofdsom. De incassokosten zorgen alleen maar voor een verhoging van het door de huurder verschuldigde bedrag. De huurder die een betalingsprobleem heeft raakt daardoor alleen maar meer vast in het moeras van schulden. De verhuurder heeft geen voordeel aan het doorberekenen van incassokosten. Het doorbelasten van deze kosten is eigenlijk in het nadeel van de verhuurder, omdat de gemachtigde bij ontvangst van bedragen door de huurder eerst de betalingen in mindering brengt op zijn kosten en daarna pas op de openstaande huur.
Er kan een verschil bestaan in de door de gemachtigde berekende incassokosten en de door de rechter toegewezen incassokosten. Het is niet ondenkbaar dat de gemachtigden van de schuldeiser het verschil tussen deze door de rechter geachte redelijke kosten en de berekende kosten aan hun opdrachtgever doorberekenen. De opdrachtgever zal dan gehouden kunnen worden om dit verschil in de door het deurwaarders- of incassobureau berekende incassokosten bij te passen. De verhuurder dient er daarom op bedacht te zijn welke kosten door het incassobureau worden doorbelast

Ook als de deurwaarder- of het incassobureau de incassokosten conform de staffel van het rapport Rapport BGK-Integraal in rekening brengt is er een nadeel voor zowel de huurder als de verhuurder. De gerechtsdeurwaarder of het incassobureau zal immers eerst de rente en kosten in mindering brengen op de betaling door de schuldenaar, waarna de hoofdsom pas zal worden afgelost. Dit is een nadeel voor de huurder, want zijn eerste betalingen komen vaak niet in mindering op de hoofdsom (is de huurschuld), maar komen in mindering op de berekende incassokosten. De verhuurder ontvangt pas iets als de kosten van de deurwaarder en/of het incassobureau zijn voldaan. Verder rekent de deurwaarder kosten voor alle betalingen die door de schuldenaar worden gedaan naar aanleiding van een beslag. Op een betaling strekken deze kosten allereerst in mindering.

Er zijn dus veel kosten die voor eenvoudige vorderingen niet noodzakelijkerwijs in rekening gebracht hoeven te worden. Het is noch in het belang van de huurder, noch in het belang van de verhuurder om deze kosten op te laten lopen. Verder wordt de schuldeiser belemmerd bij het sluiten van minnelijke regelingen. Als de schuldeiser een minnelijke regeling met de schuldenaar sluit en de incassokosten zijn hierbij niet betrokken, dan worden de incassokosten aan de opdrachtgever doorbelast! De deurwaarder gaat er dan van uit dat deze kosten zonder tussenkomst van zijn opdrachtgever hem toe waren gekomen. Door interventie van zijn opdrachtgever worden deze kosten hem onthouden. Dit geeft reden om deze kosten aan zijn schuldeiser door te belasten. In onderstaande voorbeelddagvaardingen zijn geen incassokosten opgenomen.
De wettelijke rente moet natuurlijk wel altijd meegenomen worden. Deze vergoeding mist de schuldeiser door het onbetaald blijven van zijn vordering. Tussen bedrijven geldt de wettelijke handelsrente. Dat laatstgenoemde tarief is hoger dan de wettelijke rente.

Wat is het Rapport BGK-Integraal?
Het Landelijk Overleg Voorzitters Civiele sectoren en Kantonsectoren (LOVCK) en het Landelijk Overleg Voorzitters van de Civiele sectoren van de hoven (LOVC-hoven) hebben na inwerking treden van de Wet normering van de vergoeding voor kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte (Stb. 2012/140) (nader te noemen: ‘WIK’) en het bijbehorende Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (Stb. 2012/141) (nader te noemen: ‘Besluit BIK’) een werkgroep gevormd, bestaande uit leden en juridische ondersteuning van de rechterlijke macht, geïnstalleerd. Deze werkgroep heeft een inventarisatie van alle regelingen over buitengerechtelijke kosten gemaakt. Het resultaat van dit onderzoek is neergelegd in het rapport BGK-Integraal dat per 1 november 2013 is ingevoerd (Rapport BGK-Integraal).

Dit rapport komt in de plaats van het Rapport voorwerk II dat voor verschijning van het Rapport BGK-Integraal als richtlijn voor de berekening van de incassokosten werd gebruikt. Het rapport BGK-Integraal verwijst wel voor zaken die niet onder de WIK/Besluit BIK vallen naar het Rapport Voorwerk II. Het doel van deze aanbevelingen is een uniforme benadering door kantonrechters te bereiken over de in rekening te brengen incassokosten in allerlei omstandigheden.

De staffel incassokosten geeft een overzicht van de redelijke vergoeding van incassokosten, die door een schuldeiser kan worden gevorderd. Bedacht moet worden dat het rapport geen status heeft van wetgeving in formele of materiële zin. Evenmin betreft het een bindende rechtersregeling. Het rapport inventariseert, informeert en beveelt aan, vanuit de aan de werkgroep gegeven opdracht. Doorgaans zullen rechters en partijen die op "safe" gaan zich toch richten op de aanbevolen richtlijnen in dit rapport.

Wat wordt verstaan onder buitengerechtelijke kosten?
De voorafgaande aan de procedure verrichte handelingen kunnen als buitengerechtelijk worden gekwalificeerd. Hierbij valt onder meer te denken aan het samenstellen van het dossier, het inwinnen van inlichtingen, het opstellen en verzenden van aanmaningen, het voeren van inhoudelijke correspondentie en het doen van schikkingsvoorstellen en of voeren van schikkingsonderhandelingen. Artikel 241 RV geeft een voorbeeld van buitengerechtelijke handelingen die niet als buitengerechtelijke kosten worden vergoed. Het geding is aanhangig vanaf de dag der dagvaarding. Vanaf dat moment worden handelingen ter verkrijging van voldoening van de vordering als gerechtelijke handelingen aangemerkt.

Ongeacht de benaming die aan deze werkzaamheden (administratiekosten, bureaukosten, dossierkosten, versturen aangetekende verzending aanmaning, etc.) worden gegeven kunnen deze kosten worden opgevoerd. Deze kosten zitten begrepen in het tarief dat als incassokosten mag worden berekend. Er is geen plaats voor vergoeding van deze kosten naast de in rekening te brengen buitengerechtelijke kosten. Er bestaan uitzonderingen op deze regel. De door de deurwaarder in rekening te brengen verschotten vallen hier buiten (zie artikel 9 Besluit Tarieven Ambtshandelingen gerechtsdeurwaarders).

Wie mogen buitengerechtelijke kosten in rekening brengen?
Zowel de schuldeiser als de derde die door de schuldeiser wordt ingeschakeld mogen buitengerechtelijke kosten berekenen. De eigen kosten van de schuldeiser - niet zijnde de te betalen kosten van door hem ingeschakelde derden - kunnen immers ook kosten zijn als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 sub c BW. Als de buitengerechtelijke kosten al door de schuldeiser zijn berekend, dan mag bij het uit handen geven van de vordering niet nogmaals buitengerechtelijke kosten worden berekend. Alle kosten worden geacht binnen het vastgestelde bedrag te vallen.

Rente over buitengerechtelijke kosten
De schuldeiser kan aanspraak maken op rente over de gevorderde buitengerechtelijke kosten. Daarbij kunnen volgens het Rapport BGK-Integraal drie situaties worden onderscheiden, namelijk als er rente is bedongen, als er geen rente is bedongen en als de buitengerechtelijke kosten worden afgewikkeld bij de proceskosten (pagina 62 rapport).
Vervallen rente mag na één jaar bij de hoofdsom worden opgeteld. Dat heeft tot gevolg dat ook die rente tot de berekeningsgrondslag gaat behoren. Hiervoor is dan wel noodzakelijk dat apart ook voor die rente de verplichte aanmaning wordt verzonden (pagina 20 rapport).

Onderscheid buitengerechtelijke kosten
Het rapport BGK-Integraal dat per 1 november 2013 is ingevoerd (Rapport BGK-Integraal) spreekt van buitengerechtelijke incassokosten (BIK) bij geldvorderingen en kosten voor buitengerechtelijke rechtsbijstand (BGK) voor buitengerechtelijke werkzaamheden die worden gemaakt om andere geschillen dan geldvorderingen te behandelen.
De WIK en Besluit BIK geven een dwingende regeling in geval van de buitengerechtelijke incasso van een door een schuldenaar-consument uit een overeenkomst voortvloeiende verbintenis tot betaling van een geldsom, een verbintenis tot nakoming die is omgezet in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding. Deze regels zijn voor de niet consumentschuldenaren regelend recht. Voor de incasso van deze verbintenissen van niet consumentschuldenaren geven WIK en Besluit BIK regelend recht.
De vergoeding van buitengerechtelijke kosten bij andere geldvorderingen of vorderingen van onbepaalde waarde wordt niet in Wet normering van de vergoeding voor kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte (WIK) en Besluit BIK geregeld.
Bij overige vorderingen van onbepaalde waarde is er geen hoofdsom waarbij aansluiting gezocht kan worden. De werkgroep adviseert om, in navolging van het liquidatietarief en Rapport Voor-werk II, voor vorderingen van onbepaalde waarde aansluiting te zoeken bij de hoogte van tariefgroep II van het liquidatietarief, en wel van de gemiddelde waarde daarvan (€ 15.000). De werkgroep adviseert om in navolging van Rapport Voor-werk II in advocaatzaken (artikel 79) hetgeen een vergoeding van € 925 oplevert. In kantonzaken (artikel 79) wordt de helft van dit bedrag vergoed.

Overeengekomen buitengerechtelijke kosten

Als er in het contract een vast bedrag is bedongen dat de schuldenaar dient te betalen als de verplichtingen niet worden nagekomen, dan is er sprake van een boetebeding. Hieronder valt ook een overeengekomen beding waardoor er 15% of een ander percentage of vast bedrag verschuldigd is in het kader van buitengerechtelijke werkzaamheden. Dit beding heeft enkel de bedoeling de schuldenaar aan te sporen zijn verplichtingen na te komen. Op het boetenbeding wordt in dit hoofdstuk nader ingegaan.

Partijen kunnen ook bedingen dat de nalatige partij de werkelijke buitengerechtelijke kosten is verschuldigd. De rechter kan deze kosten matigen. Wanneer vervolgens op basis van die algemene voorwaarden meer incassokosten in rekening worden gebracht dan op grond van de wettelijke regeling is toegestaan, kan de consument zelf in actie komen. Een beding dat in strijd is met de nieuwe wettelijke regels is vernietigbaar. De consument kan het beding zelf vernietigen door een buitengerechtelijke verklaring, of het beding laten vernietigen door een rechterlijke uitspraak (artikel 3:49 BW). In beginsel zal de consument zich voor de rechter moeten beroepen op de vernietigingsgrond, maar het is ook mogelijk dat de rechter het beding ambtshalve terzijde stelt.

Als de regeling van het Besluit BIK niet van toepassing is zal de redelijkheid van het overeengekomen tarief in beginsel worden getoetst aan de omvang van de verrichtingen en het uurtarief van degene die deze werkzaamheden heeft verricht. Het Rapport BGK-Integraal stelt de volgende voorwaarden aan het afzonderlijk in rekening brengen van buitengerechtelijke kosten. De werkzaamheden moeten meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een –niet aanvaardschikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op de gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. Een combinatie van (een) aanmaning(en) en het doen van (een) schikkingsvoorstel(len) of het daadwerkelijk voeren van schikkingsonderhandelingen kan wel tot toewijzing van buitengerechtelijke kosten leiden.

De schuldeiser zal om aanspraak te kunnen maken op (…)de forfaitaire vergoeding dienen te stellen, en zonodig te bewijzen dat daadwerkelijk buitengerechtelijke kosten zijn gemaakt. Het forfaitaire karakter brengt ook mee dat de schuldeiser in het algemeen met deze stelling en dit bewijs kan volstaan. De werkgroep gaat ervan uit dat vorderingen ter zake van vergoeding van buitengerechtelijke kosten conform de forfaitaire tarieven in beginsel redelijk zijn. Vorderingen voor hogere bedragen kunnen op grond van artikel 242 RV ambtshalve gematigd tot het forfaitaire tarief. Matiging op grond van eigen schuld, kennelijk onaanvaardbare gevolgen en de redelijkheid en billijkheid is ook mogelijk.
Op bladzijde 16 van het Rapport BGK-Integraal staat een lijst van eisen waaraan een vordering dient te voldoen om aanspraak te kunnen maken op incassokosten ten laste van een schuldenaar die geen schuldenaar consument is.
Voor handelstransacties geldt dat partijen in het contract of de algemene voorwaarden kosten in rekening gebracht kunnen worden die afwijken van de het Besluit BIK. Afwijking van het minimumbedrag van € 40 en van de onmiddellijke verschuldigdheid ingevolge artikel 6:96 lid 4 BW is niet toegestaan en kan op verzoek van de schuldeiser worden vernietigd. Als de bedrijfsmatige huurder van mening is dat voorwaarden onredelijk zijn, dan dient deze huurder vernietiging van deze voorwaarden in te roepen op grond van artikel 6:248 lid 2 BW en artikel 6:233 BW.

Buitengerechtelijke kosten als vermogensschade

Buitengerechtelijke kosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 BW (vermogensschade) komen voor vergoeding in aanmerking indien deze de dubbele redelijkheidstoets (de eerste toets bekijkt of het redelijk is dat de kosten worden berekend; de tweede toets behandelt de vraag of de omvang van de gemaakte kosten ook redelijk is) kunnen doorstaan en het liquidatietarief daarop geen betrekking heeft. De schuldeiser die dergelijke kosten vordert, dient naar huidige rechtsopvatting te stellen en te specificeren dat deze kosten zijn gemaakt ter zake van andere verrichtingen dan die waarvoor de in de artikel 237 RV tot en met artikel 240 RV bedoelde kosten een vergoeding plegen in te sluiten. Als het gaat om een schuldenaar niet consument en partijen niet anders zijn overeengekomen wordt als tarief in beginsel de staffel van het Besluit BIK toegepast. Zie ook het Besluit buitengerechtelijke kosten. Indien partijen voor uit een overeenkomst voortvloeiende verbintenissen tot betaling van een geldsom wel de verschuldigdheid van buitengerechtelijke kosten zijn overeengekomen gelden in beginsel de overeengekomen bepalingen, behoudens de matigingsbevoegdheid van artikel 242 RV. Op grond van dit artikel zal in beginsel matiging tot het tarief van de staffel van het Besluit BIK plaatsvinden.

Wanneer zijn buitengerechtelijke kosten verschuldigd?
De vergoeding ter zake van buitengerechtelijke kosten worden eerst verschuldigd nadat de schuldenaar in verzuim is geraakt bedoeld in artikel 6:81 BW. Voor zowel zaken met een schuldenaar-consument als zaken waarbij geen schuldenaar consument is betrokken wordt beoordeeld of de buitengerechtelijke werkzaamheden nodig waren. De buitengerechtelijke handelingen kunnen betrekking hebben op de incasso van een geldvordering. In die gevallen spreekt dit rapport over ‘Buitengerechtelijke incassokosten’, afgekort ‘BIK’.

Zaken waarbij een schuldenaar-consument is betrokken
Voor zaken waarbij een schuldenaar-consument is betrokken is er in beginsel geen tweede redelijkheidtoets van toepassing. Bij zaken waarbij geen consument-schuldenaar is betrokken is wel een tweede redelijkheidstoets van toepassing. In dit onderdeel worden deze begrippen verder verklaard.
Bij zaken waarbij een schuldenaar-consument betrokken moet tenminste een aanmaning worden verstuurd die aan de wettelijke eisen voldoet. Deze eisen worden in dit onderdeel verder uitgewerkt. Voor zaken waarbij geen schuldenaar-consument betrokken is moeten kosten worden gemaakt voor redelijke buitengerechtelijke incassohandelingen.

Als redelijke kosten worden voor beide zaken worden de bedragen als genoemd in de staffel van het Besluit BIK als redelijk aangemerkt. De werkgroep beveelt op pagina 20 van haar rapport naast de verplichte aanmaning nog eenmaal de schuldenaar aan te manen alvorens de BIK toe te wijzen. Voor een schuldeiser is het dus aan te bevelen tenminste twee aanmaningen te sturen, teneinde de incassokosten veilig te stellen. Voor deze tweede aanmaning hoeft geen betalingstermijn van 14 dagen te worden toegepast. De werkgroep is van mening dat de tweede aanmaning ook mondeling gedaan kan worden, mits bewijsbaar.
Bij zaken waarbij geen schuldenaar consument is betrokken is bij een incassobeding een hogere vergoeding mogelijk. Dit is niet mogelijk bij zaken waarbij een schuldenaar-consument is betrokken.

Zaken waarbij geen schuldenaar-consument is betrokken
Bij handelstransacties is de schuldenaar op grond van artikel 6:96 lid 4 BW als vergoeding van BIK ten minste € 40 verschuldigd is door de schuldenaar. Dit bedrag is zonder aanmaning verschuldigd vanaf de dag volgende op de dag waarop de wettelijke of overeengekomen uiterste dag van betaling is verstreken. De schuldeiser heeft derhalve altijd aanspraak op het minimumbedrag. Er is een overgangsregeling van toepassing. Daarnaar wordt verwezen op bladzijde 42 van het Rapport BGK-Integraal.

Op huurovereenkomsten die voor 16 maart 2013 zijn gesloten is dit minimumbedrag niet van toepassing. Als partijen niets regelen geldt als aanvullend recht het Besluit BIK en de daarin opgenomen staffel. Afwijking van de regeling van lid 4 of van het Besluit via algemene voorwaarden (denk aan ROZ-voorwaarden) of contract is mogelijk. Volgens het Rapport BGK-Integraal is alleen het Besluit BIK uitgesloten van afwijking indien de schuldenaar een consument is. Het standpunt is verdedigbaar dat artikel 6:96 lid 6 BW op zich niet verbiedt dat van de eis van de aanmaning met waarschuwing bij contract of algemene voorwaarden wordt afgeweken bij handelstransacties. Zo zou een gebruiker met oude voorwaarden kunnen betogen dat het volgens die voorwaarden bij wanbetaling meteen verschuldigd worden van BIK een toegestane afwijking is van lid 6. Duidelijkheid zal eerst worden verkregen na een beslissing van de Hoge Raad, al dan niet naar aanleiding van een prejudiciële vraag (art. 392 lid 1 Rv), dan wel ten gevolge van een aanpassing van lid 6 van art. 6:96 BW op dit punt.

Matiging incassokosten bij vergoeding op basis van BGK

Onder meer artikel 242 RV biedt aan de rechter in die gevallen een matigingsmogelijkheid bij vergoeding op basis van BGK. Deze mogelijkheid heeft de rechter in beginsel niet meer ter beschikking indien het Besluit BIK dient te worden toegepast (behoudens de eerste redelijkheidstoets). Dit besluit wordt onder meer uitgelegd in het onderdeel: "De regeling voor de schuldenaar-consument". Bij buitengerechtelijke kosten als wettelijke vorm van schadevergoeding wordt de omvang van de vergoedingsverplichting in beginsel bepaald door de dubbele redelijkheidstoets van artikel 6:96 lid 2 aanhef en c BW.

Voor de eerste redelijkheidstoets is van belang dat het redelijk moet zijn geweest om kosten te maken voor buitengerechtelijke handelingen. Als het tussen partijen duidelijk is dat partijen buiten rechte toch niet tot overeenstemming komen, dan is het mogelijk dat de eerste redelijkheidstoets de gevorderde buitengerechtelijke kosten blokkeert. Verder kan het onder omstandigheden onredelijk zijn om bij een duurovereenkomst, waar maandelijks een gering bedrag verschuldigd wordt, de schuldeiser maandelijks op basis van het Besluit BIK het minimumbedrag van € 40 in rekening te brengen. Hieraan mag de rechter in alle gevallen toetsen.

De tweede redelijkheidstoets gaat over de vraag of de omvang van de gemaakte kosten ook redelijk is. Bedacht moet hierbij wel worden dat bij verbintenissen, die dwingend onder het Besluit BIK vallen, de rechter de tweede redelijkheidstoets en de matigingsbevoegdheid van artikel 241 RV niet meer mag toepassen. Bij verbintenissen die niet onder het Besluit BIK vallen biedt artikel 241 RV de rechter een matigingsmogelijkheid.

De regeling voor de schuldenaar-consument

Inleiding
De vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten wordt berekend als percentage van het bedrag dat de schuldenaar aan zijn schuldeiser verschuldigd is. De hoogte van de incassokosten is niet langer gekoppeld aan bepaalde werkzaamheden, maar aan een percentage van het verschuldigd bedrag. Buiten de relatie schuldeiser en schuldenaar-consument is duidelijk een verband tussen inspanning voorafgaande aan het voeren van een procedure en de vergoeding waarop het incassobureau recht heeft. In consumentenzaken is de consument dus na ontvangst van de aanmaning die aan de wettelijke voorwaarden voldoet en na het onbetaald laten van het verschuldigde bedrag binnen de gestelde termijn dus incassokosten verschuldigd.

De vergoeding volgens de nadere regels kan, indien de schuldenaar een natuurlijk persoon is die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, eerst verschuldigd worden nadat de schuldenaar na het intreden van het verzuim, bedoeld in artikel 6:81 BW, onder vermelding van de gevolgen van het uitblijven van betaling, waaronder de vergoeding die in overeenstemming met de nadere regels wordt gevorderd, vruchteloos is aangemaand tot betaling binnen een termijn van veertien dagen, aanvangende de dag na aanmaning (artikel 6:96 lid 6 BW). De verplichte aanmaning kan dus niet gecombineerd worden met de ingebrekestelling op grond waarvan het verzuim moet intreden. Met het in artikel 6:96 lid 6 BW opgenomen vereiste dat de schuldeiser eerst nog een veertiendagenbrief aan de consument-schuldenaar moet sturen, wordt beoogd dat de consument niet wordt overvallen door het verschuldigd worden van incassokosten: hij krijgt na de waarschuwing in de veertiendagenbrief nog veertien dagen de gelegenheid het verschuldigde bedrag te betalen zonder dat incassokosten verschuldigd worden (zie het arrest van de Hoge Raad van 25 november 2016 ECLI:NL:HR:2016:2704 ).
Volgens artikel 6:96 lid 6 BW vangt de termijn van veertien dagen “de dag na aanmaning” aan. Nu de tot de schuldenaar gerichte aanmaning een verklaring is als bedoeld in artikel 3:37 lid 3 BW, heeft zij – afgezien van de in dat derde lid genoemde uitzonderingen – pas haar werking indien zij de schuldenaar heeft bereikt. Met betrekking tot een schriftelijke verklaring geldt als uitgangspunt dat deze de geadresseerde heeft bereikt als zij door hem is ontvangen. De in artikel 6:96 lid 6 BW bedoelde veertiendagentermijn vangt derhalve (pas) aan daags na die waarop de aanmaning door de schuldenaar is ontvangen.

Indien de ontvangst van de veertiendagenbrief door de schuldenaar wordt betwist, brengt een redelijke, op de behoeften van de praktijk afgestemde, uitleg mee dat de schuldeiser in beginsel feiten en omstandigheden dient te stellen en zo nodig te bewijzen waaruit volgt dat de brief door hem is verzonden naar een adres waarvan hij redelijkerwijs mocht aannemen dat de schuldenaar aldaar door hem kon worden bereikt, en dat en op welke dag de brief aldaar (op zijn laatst) is aangekomen. Als bewezen kan worden dat de schuldenaar op het juiste adres (het adres waarop de schuldenaar bij de gemeente is ingeschreven) is aangeschreven, dan zal dit doorgaans voldoende zijn.
Gelet op de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.16 vermelde gegevens (zie ECLI:NL:PHR:2016:938 ), dient immers gewone post door PostNL in ten minste 95% van de gevallen bezorgd te worden op de dag, niet zijnde een zondag, maandag of officiële feestdag, volgend op de dag van aanbieding aan PostNL. In de overige gevallen kan het (iets) langer duren, en voorts bestaat de mogelijkheid dat een per post verzonden stuk wegraakt (vgl. HR 4 september 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2694, NJ 1998/828). Het is aan de feitenrechter overgelaten welke duur van postbezorging, vanaf de dag van verzending door de schuldeiser, in het algemeen redelijkerwijs tot uitgangspunt valt te nemen.

De door de schuldeiser verzonden veertiendagenbrief moet voldoen aan de eisen die artikel 6:96 lid 6 BW daaraan stelt. Indien wel de betalingstermijn van veertien dagen is vermeld, maar een te vroege dag van aanvang of van einde van die termijn is aangewezen, dan wel daaromtrent verwarrende of misleidende informatie wordt gegeven, voldoet de brief niet aan de eisen van artikel 6:96 lid 6 BW. Zo is de vermelding dat betaald moet worden “binnen veertien dagen na heden” of “binnen veertien dagen na verzending van deze brief” in strijd met de eis dat de schuldenaar in ieder geval een betalingstermijn van veertien dagen, aanvangende de dag na ontvangst van de aanmaning, gegeven moet worden. Volgens de Hoge Raad staat het de schuldeisers vrij, mede ter voorkoming van het risico dat de aanmaning vanwege een onzuivere formulering zonder gevolg blijft, een langere termijn dan de wettelijke termijn van veertien dagen te geven, bijvoorbeeld betaling “binnen drie weken nadat u deze brief heeft ontvangen”.
Volgens de Hoge Raad moet gelet op het met dit stelsel beoogde evenwicht, heeft een veertiendagenbrief die niet voldoet aan de eisen van artikel 6:96 lid 6 BW, niet het daaraan door de wet verbonden rechtsgevolg dat de consument-schuldenaar bij uitblijven van tijdige betaling incassokosten verschuldigd wordt. Wil de schuldeiser recht hebben op betaling van incassokosten, dan dient hij (zo nodig alsnog) een aan de wettelijke eisen beantwoordende veertiendagenbrief aan de schuldenaar te verzenden.
In verstekzaken zal de rechter, gelet op artikel 139 RV, moeten beoordelen of de schuldeiser voldoende gesteld heeft voor toewijzing van de gevorderde incassokosten en of de schuldeiser overeenkomstig die regels heeft gehandeld.

De 14-dagentermijn
Het hof te 's-Gravenhage besliste in haar arrest van 21 april 2015 ( ECLI:NL:2015:813 ) dat de 14-dagentermijn als bedoeld in artikel 6:96 lid 6 BW ingaat de dag na de dagtekening van de brief, en niet de dag na de (veronderstelde) ontvangst van de brief. Dit arrest van het hof is dus achterhaald door bovengenoemde uitspraak van de Hoge Raad. De verhuurder had de huurder aangeschreven om binnen veertien dagen na heden de huur te betalen. De huurder was van mening dat met “heden” niets anders kan zijn bedoeld dan de dag van dagtekening van de brief, terwijl de termijn van veertien dagen volgens de wet gaat lopen op de dag na aanmaning. De aan de huurder gegunde termijn is zodoende één dag tekort geweest, waardoor de brief niet voldoet aan de eisen die de wet daaraan stelt. Het hof is van mening dat de termijn van veertien dagen in beginsel correct moet worden gehanteerd en dat het niet correct hanteren van deze termijn ertoe kan leiden dat er geen incassokosten zijn verschuldigd. In dit specifieke geval staat echter, gelet op de brief die de huurder aan de kantonrechter heeft geschreven, niet alleen vast dat hij de volledige vordering (waartoe dus ook de buitengerechtelijke kosten behoorden) erkende, maar ook dat hij deze niet kon voldoen. De huurder heeft de vordering ook niet voldaan, ook niet na ommekomst van de juiste termijn na de brief van 17 juni 2014. Er is dan ook geen enkele reden om aan te nemen dat, wanneer de huurder uit de brief van 17 juni 2014 zou hebben kunnen afleiden dat de termijn van veertien dagen ging lopen op de dag na aanmaning, en niet op de dag van dagtekening van die brief, hij wel tijdig aan de niet-betwiste vordering voldaan zou hebben. In die omstandigheden dient volgens het hof te worden geconcludeerd dat de brief van 17 juni 2014 toch werking heeft gehad omdat de consequentie van niet-betaling daarin duidelijk is opgenomen, en dus dat de huurder de buitengerechtelijke kosten verschuldigd is geworden, zij het na ommekomst van de in de wet bedoelde termijn die is gaan lopen op de dag na de aanmaning. Dit deel van het arrest van het hof is achterhaald door de het arrest van de Hoge Raad van 25 november 2016 ECLI:NL:HR:2016:2704 , waarin duidelijk is gesteld dat een brief die niet aan de eisen voldoet geen effect heeft.

Normaliter is er sprake van een verzuim van rechtswege bij het onbetaald laten van een overeengekomen huurtermijn. Voor het aanspraak kunnen maken op vervallen incassokosten zal de schuldeiser desondanks de aanmaning als bedoeld in artikel 6:96 lid 6 BW dienen te versturen om aanspraak op deze kosten te maken. Zonder deze aanmaning is de schuldenaar dus geen incassokosten verschuldigd. Er is dus altijd één incassohandeling nodig. Wanneer de schuldenaar een consument is, zal deze bovendien eerst nog een schriftelijke aanmaning moeten ontvangen met een nakomingstermijn van 14 dagen.
Een schuldeiser verzendt in eigen beheer de aanmaning van artikel 6:96 lid 6 BW onder BTW-verhoging over de incassokosten. Ondanks ontvangst van de aanmaning betaalt de schuldenaar niet. Indien de schuldeiser daarna een derde inschakelt voor het vervolg van het incassotraject, zal dit in de regel een BTW-belaste dienst betreffen. De schuldeiser, die de BTW niet in vooraftrek kan nemen, heeft recht op vergoeding van de BTW door de schuldenaar. De werkgroep is van mening dat van de schuldenaar pas BTW gevorderd kan worden indien hij ook voor de BTW is aangemaand conform het bepaalde van artikel 6:96 lid 6 BW. De gemachtigde zal dan dus een nieuwe brief inclusief BTW dienen te versturen.

De werkgroep is van mening dat volstaan kan worden met een schriftelijke of digitale aanmaning zolang de schuldeiser kan aantonen dat de aanmaning de schuldenaar heeft bereikt. Aan de consument wordt een termijn van 14 dagen geboden om alsnog de vordering te voldoen zonder dat de incassokosten verschuldigd worden. Om er zeker van te zijn dat de aanmaning is ontvangen en vervolgens de termijn van 14 dagen gaat lopen, kan de schuldeiser kiezen voor aangetekende verzending van de aanmaning. De maximale kosten die in rekening gebracht mogen worden staan verder vermeld in de staffel die verder op in dit hoofdstuk is weergegeven Op grond van artikel 85 RV moet de schuldeiser die incassokosten vordert een kopie van de aanmaning in het geding brengen.
Als het in de brief genoemde bedrag aan incassokosten hoger is dan het bedrag dat conform de geldende regels in rekening gebracht mag worden, dan zal de rechter de gevorderde incassokosten afwijzen. Als de brief een lager bedrag vermeldt, dan in rekening kan worden gebracht, dan kan volgens de werkgroep die het Rapport BGK-Integraal heeft samengesteld wel aanspraak worden gemaakt op dit lager bedrag dat is aangezegd. Mocht de verhuurder een hoger bedrag vorderen, dan waarvoor de huurder is aangeschreven, dan dient de rechter deze vordering af te wijzen. Op bladzijde 15/16 van het Rapport BGK-Integraal staat een lijst van eisen waaraan een vordering dient te voldoen om aanspraak te kunnen maken op incassokosten ten laste van een schuldenaar die een schuldenaar consument is.

De Hoge Raad heeft in haar arrest van 13 juni 2014 ( ECLI:NL:HR:2014:1405 ) een beslissing moeten geven op een door een kantonrechter gestelde prejudiciële vraag inhoudende of een crediteur na de ‘veertiendagenbrief’ recht heeft op vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten, indien de crediteur nadien geen nadere incassohandeling verricht. De Hoge Raad beantwoordde de prejudiciële vraag aldus dat artikel 6:96 lid 6 BW aldus moet worden uitgelegd dat, indien de schuldeiser in redelijkheid tot het verrichten van incassohandelingen is overgegaan en de daarin genoemde veertiendagenbrief aan de consument-schuldenaar heeft gestuurd, bij uitblijven van de betaling binnen de termijn van veertien dagen de in het Besluit genormeerde vergoeding voor buitengerechtelijke incassohandelingen door de consument-schuldenaar verschuldigd wordt, zonder dat de schuldeiser gehouden is daartoe nog nadere incassohandelingen te verrichten. De overwegingen in dit arrest die tot deze beslissing heeft geleid treft u hieronder in het kort aan:

  • Met deze nieuwe regelgeving heeft de wetgever beoogd ter zake van de incasso van, kort gezegd, contractuele geldschulden houvast te bieden omtrent de hoogte van de in artikel 6:96 lid 2, aanhef en onder c, BW genoemde redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte.
  • De wetgever heeft hiermee met name de ‘tweede redelijkheidstoets’ (de hoogte van de kosten) willen normeren. Deze normering geschiedt aan de hand van een forfaitair percentage dat uitsluitend is gerelateerd aan de hoogte van de verschuldigde hoofdsom.
  • In de voorgestelde regeling komt men niet meer toe aan een toets van de omvang [van] de kosten (…). Er wordt namelijk uitgegaan van vaste maximale kosten waarmee de redelijkheidsnorm van artikel 6:96 BW wordt ingekleurd. Incassokosten die het maximum niet te boven gaan, worden als redelijke kosten beschouwd.
Wanneer de schuldeiser meerdere vorderingen op de consument heeft en hij deze wil incasseren middels één aanmaning, dan zal hij de vergoeding voor de incassokosten moeten berekenen aan de hand van het totaal van de hoofdsommen van die vorderingen.

Uit het bovenstaande kan worden herleid dat als de debiteur binnen de veertiendagentermijn slechts een deel van het bedrag uit de kosteloze aanmaning betaalt, er dan uitsluitend over het restant de incassokosten mogen worden doorbelast. Dit valt te verklaren uit het feit dat als de debiteur het gehele verschuldigde bedrag zou hebben betaald binnen de termijn van veertien dagen, er helemaal geen incassokosten doorbelast zouden mogen worden. Het is vanuit deze gedachte dan ook niet passend de debiteur voor het volledige bedrag door te belasten, want de oorspronkelijke hoofdsom is na verloop van de veertiendagentermijn niet meer verschuldigd, terwijl de incassokosten pas na deze termijn opeisbaar worden als de verschuldigde hoofdsom niet binnen deze termijn wordt betaald. De schuldeiser is dan wel gerechtigd de incassokosten over de openstaande hoofdsom te vorderen die na verloop van de veertiendagen termijn nog open staan. Voor de goede orde merk ik op dat de schuldeiser niet eerst de deelbetaling van de incassokosten af mag halen, want deze incassokosten zijn binnen de termijn van veertien dagen immers nog niet verschuldigd.

Hoe ziet de staffel er nu uit voor bedragen tot € 25.000?

Staffel incassokosten volgens het Besluit BIK
Hoofdsom   Percentage   Maximum bedrag   Minimum bedrag  
Van € 0 tot € 266,67   -   -   € 40  
Van € 267 tot € 2500   15 %   € 375   -  
Van € 2500 tot € 5000   10 %   € 250   -  
Van € 5000 tot € 10000  5 %   € 250   -  
Van € 10.000 tot € 25000  1 %   € 150   -  

Duurovereenkomsten (bijvoorbeeld vervallen huurtermijnen)
Voor berekening van de incassovergoeding moet bij meerdere vorderingen onderscheid worden gemaakt tussen los van elkaar bestaande vorderingen en vorderingen op grond van duurovereenkomsten ontstaan.

Bij duurovereenkomsten (zoals bijvoorbeeld huurovereenkomsten) is het mogelijk dat het incassobureau over elke vervallen termijn een nieuw bedrag aan incassokosten in rekening brengt als die termijnen nog niet zijn vervallen bij het uit handen geven van de vordering aan het incassobureau.

Concreet betekent dit dat als een vordering in januari 2012 uit handen wordt gegeven ten aanzien van de onbetaalde huur van € 250 over januari 2012 er conform de bovengenoemde staffel € 40 aan incassokosten berekend kan worden. Mochten de maanden februari 2012 tot en met april 2012 ook onbetaald blijven, dan kan er per verschuldigde termijn een bedrag van € 40 aan incassokosten worden berekend. Er zijn twee mogelijkheden om incassokosten te vorderen. De schuldeiser dient bij elke vervallen termijn een 14-dagenbrief te sturen, waarin de schuldenaar de gelegenheid krijgt het openstaande bedrag kosteloos te voldoen. De schuldeiser kan uiteindelijk ook alle termijnen bij elkaar vegen en daarover een 14-dagenbrief te sturen, waarin de schuldenaar de gelegenheid krijgt het openstaande bedrag kosteloos te voldoen.
Als de schuldeiser dus in juni een bepaalde huurachterstand aan zijn gemachtigde uit handen heeft gegeven, dan zal de huurder over de opvolgende en onbetaald gebleven termijnen ook een 14-dagenbrief dienen te ontvangen. Als de gemachtigde over de opvolgende termijnen geen 14-dagenbrief naar de huurder stuurt, dan zal de huurder over de opvolgende termijnen geen incassokosten verschuldigd zijn.

De 14-dagenbrief kan dus per maand worden verstuurd, maar kan ook worden verstuurd over het totale bedrag dat in de procedure gevorderd wordt. In een zaak die speelde voor de rechtbank Noord-Holland heeft de kantonrechter in haar vonnis van 4 februari 2015 ( ECLI:NL:RBNHO:2015:1390 ) daarom beslist dat de huurder over de opvolgende termijnen die vervallen waren na de eerste 14-dagenbrief geen incassokosten was verschuldigd. De rechter besliste dan ook dat de totale vordering niet voldeed aan het gestelde in artikel 6:96 lid 6 BW, zodat er slechts incassokosten toegewezen zouden worden over het bedrag waarover de huurder de aanmaning ex artikel 6:96 lid 6 BW had ontvangen.

Bij duurovereenkomsten waarbij een relatief laag bedrag per maand verschuldigd is, kan het versturen van een 14-dagenbrief per vervallen termijn tot een hoger bedrag aan incassokosten leiden, dan bij het in rekening brengen van één incassotarief over de verschillende vervallen termijnen tezamen. Als de vordering uit handen gegeven wordt nadat er al verschillende termijnbedragen zijn vervallen, dan is er één incassotarief over de vervallen termijnbedragen verschuldigd.
In de memorie van antwoord van 9 februari 2012, nummer 32418 staat hierover het volgende ter onderbouwing vermeld: een schuldeiser zal proberen te voorkomen dat het verschuldigde bedrag oploopt, bijvoorbeeld meerdere verschuldigde huurtermijnen. Het is dan ook niet ondenkbaar dat hij direct met incassohandelingen aanvangt, zodra een vordering opeisbaar is. Vanuit een oogpunt van preventie van een groeiende schuldenlast is het zelfs goed als een schuldeiser voortvarend is op dit punt. Het maakt de schuldenaar alert dat hij achterstallig is met het betalen en dat de schuldeiser het er niet bij zal laten zitten.

De schuldeiser die er aldus werk van maakt, heeft dan recht op vergoeding van de kosten die hij daarbij maakt. In het wetsvoorstel is een regeling opgenomen voor het geval er meerdere vorderingen opeisbaar zijn, en de schuldeiser nog niet heeft aangevangen met incassohandelingen. De schuldeiser dient in dat geval de hoofdsommen van de verschillende vorderingen bij elkaar op te tellen om de incassokosten te berekenen. Dat betekent dat de rechter meerdere verschuldigde termijnen voor de berekening van de incassokosten alleen bij elkaar zal optellen, indien de schuldeiser nog niet heeft aangevangen met incassohandelingen, zoals volgt uit artikel 6:96 lid 7 BW. Op welke wijze hij een vordering daartoe het meest efficiënt kan innen, wordt aan hem overgelaten. Wanneer een incassogeschil voor de rechter komt, zal hij de gevorderde incassokosten kunnen toewijzen conform de wettelijke regeling. Ook bij duurovereenkomsten komt de rechter aan matiging van de incassokosten niet toe, tenzij de vordering niet door de eerste redelijkheidstoets komt.

Matiging incassokosten mogelijk op basis van het Besluit BIK?
Deze mogelijkheid tot matiging van de incassokosten heeft de rechter in beginsel niet meer ter beschikking indien het Besluit BIK dient te worden toegepast (behoudens de eerste redelijkheidstoets).
Voor de eerste redelijkheidstoets is van belang dat het redelijk moet zijn geweest om kosten te maken voor buitengerechtelijke handelingen. Als het tussen partijen duidelijk is dat partijen buiten rechte toch niet tot overeenstemming komen, dan is het mogelijk dat de eerste redelijkheidstoets de gevorderde buitengerechtelijke kosten blokkeert. Verder kan het onder omstandigheden onredelijk zijn om bij een duurovereenkomst, waar maandelijks een gering bedrag verschuldigd wordt, de schuldeiser maandelijks op basis van het Besluit BIK het minimumbedrag van € 40 in rekening te brengen. Hieraan mag de rechter in alle gevallen toetsen. De tweede redelijkheidstoets gaat over de vraag of de omvang van de gemaakte kosten ook redelijk is. Bij verbintenissen, die dwingend onder het Besluit BIK vallen, ontbreekt de tweede redelijkheidstoets en de matigingsbevoegdheid van Artikel 241 RV.

Is deze wet een verbetering voor de consument?
De nieuwe incassowet legt enerzijds de hoge incassokosten van schuldeisers aan banden, die bij consumenten en bij kleine bedrijven zoals eenmanszaken in rekening worden gebracht. Anderzijds is het door deze wet mogelijk om snel en zonder veel incassowerk, incassokosten in rekening te brengen. Partijen zijn echter voor vorderingen met een hoofdsom tot € 25.000 gebonden aan de nadere regelgeving over de hoogte van de vergoeding. Wanneer zij afspraken maken over de vergoeding, kunnen zij alleen afwijken van de regeling indien een lagere vergoeding wordt overeengekomen.

De rechtspraak heeft in het verleden de gevorderde incassokosten vaak afgewezen, omdat men één of twee incassobrieven niet voldoende vond om deze kosten toe te wijzen. Als criterium werd de maatstaf van het voldoende ondernemen van actie tot verkrijging van de vordering buiten rechte toegepast. Het sturen van één of twee incassobrieven vond meestal geen genade in de ogen van de magistraten. Met de huidige regeling zijn schuldeisers in consumentenzaken na het sturen van één aanmaning gelegitimeerd deze kosten in rekening te brengen.

Het huidige criterium of de schuldeiser voldoende maatregelen neemt om deze vordering buiten rechte te incasseren, komt te vervallen. Dat is een verslechtering voor de consument. Bovendien komt het matigingsrecht te vervallen, behoudens de mogelijkheid van artikel 242 RV. Het versturen van een paar briefjes door incassobureaus wordt nu lonend, terwijl deze actie in het verleden onvoldoende werd geacht voor toewijzing van in rekening gebrachte kosten.

De rechter lijkt met deze wetgeving de mogelijkheid ontnomen te worden om deze kosten af te wijzen als er naar zijn mening te weinig inspanningen zijn ondernomen om deze kosten in rekening te mogen brengen. Schuldeisers mogen dus enerzijds snel incassokosten vorderen, doch anderzijds mogen zij geen bedragen vorderen die als “over de top” gekwalificeerd kunnen worden. Ik vrees dat dit zal leiden tot verhoging van de vordering die de rechter toe zal moeten wijzen. Dit zal leiden tot het “opkloppen” van de hoofdsom. Dat is jammer, want in deze tijd van economische recessie zal een schuldenaar vaak alle eindjes aan elkaar moeten knopen om de hoofdsom te kunnen betalen.

Afwijzing incassokosten in de rechtspraak

Een woningbouwcorporatie dient bij huurachterstanden eerst zelf zich inspannen om achterstanden incasseren alvorens de zaak voor verdere behandeling uithanden te geven.
Dat een woningbouwcorporatie niet zonder meer de kosten op kan kloppen door een huurvordering, zonder zelf enig voorwerk te doen, naar de deurwaarder te sturen, blijkt uit de volgende uitspraak:

De rechtbank Haarlem, sector kanton locatie Haarlem heeft in haar uitspraak van 20 september 2007 zaak/rolnr.: 350116 / CV EXPL 07-3254 bepaald dat de gevorderde incassokosten niet doorberekend mochten worden ondanks het feit dat onbetwist vaststond dat de huurder een achterstand had laten ontstaan.

Er was in deze kwestie een bepaalde periode geen huurverhoging betaald. Op een gegeven moment was er per abuis vergeten daarboven één maand huur te betalen. In plaats de huurder fatsoenlijk en rustig aan te schrijven voor deze achterstand werd de deurwaarder op deze huurder afgestuurd. De deurwaarder ging uiteraard tot incasso van de vordering vermeerderd met incassokosten over. De rechter vond dit een verkeerde methode. De kern van deze uitspraak luidt als volgt: Mede gelet op haar bijzondere positie als toegelaten instelling, zoals bedoeld in het Besluit Beheer Sociale Huursector, had het toen echter op haar (de verhuurder, toevoeging mr. F.C.P. Teeuw) weg gelegen om eens rustig bij de huurder (toevoeging mr. F.C.P. Teeuw) te informeren wat er aan de hand was. Dan had de huurder (toevoeging mr. F.C.P. Teeuw), die blijkbaar in verwarring verkeerde over de stand van de huurbetalingen, de nodige uitleg gegeven kunnen worden. Dat was nog niet eens zo heel lang geleden, toen woningbouwcorporaties hun sociale functie nog erg serieus namen, in elk geval goede gewoonte. Dat is kennelijk niet gebeurd, waarna men naar ik vrees - op de automatische piloot - is overgegaan tot het uit handen geven van de vordering. Ik oordeel dat prematuur en onnodig. (...) Ik denk dat deze handelwijze moeilijk verenigbaar is met de in artikel 25 van voormeld Besluit Beheer Sociale Huursector opgenomen verplichting voor Parteon zorg te dragen voor een sobere en doelmatige bedrijfsvoering. Erg sociaal kan ik het in ieder geval niet noemen.
Onder de gegeven omstandigheden voel ik er niets voor om de huurder (toevoeging mr. F.C.P. Teeuw) de buitengerechtelijke incassokosten te laten betalen, terwijl ik verder meen dat Parteon (= verhuurder, toevoeging mr. F.C.P. Teeuw) daarom ook haar eigen proceskosten moet dragen, hetgeen overigens reeds een gevolg was geweest van de op voorhand kansloze, nadien ook ingetrokken vordering strekkende tot ontbinding en ontruiming.

Voor een particuliere verhuurder kan dit anders zijn. Een particuliere verhuurder valt niet onder het Besluit beheer sociale-huursector. De huurder zal bovenstaande kunnen gebruiken om de gevorderde incassokosten te bestrijden. De verhuurder in bovengenoemde uitspraak zal in de huurovereenkomst een uiterste termijn van betaling zijn overeenkomen, waardoor een aanmaning strikt genomen niet nodig is om de huurder in toestand van verzuim te laten raken. Gezien bovenaangehaalde uitspraak van de rechtbank te Haarlem is het toch altijd raadzaam om de huurder aan te manen als er een huurachterstand is ontstaan.

Afwijzing incassokosten in verband met slordigheden
De rechtbank 's-Hertogenbosch, sector kanton Eindhoven, wees in haar vonnis van 3 juli 2008 de gevorderde incassokosten af LJN: BG1790, Sector kanton Rechtbank 's-Hertogenbosch . Uit de feiten van dit vonnis bleek dat huurders soms niet de huur binnen dezelfde maand betaalden, maar dat zij wel de huur altijd binnen hooguit drie maanden betaalden. De kantonrechter was van oordeel dat het bij een dergelijk betalingsgedrag onnodig was om de vorderingen uit te besteden in plaats van deze in eigen beheer te houden. Ook was hij van mening dat er geen sprake was van substantiële werkzaamheden die zouden zijn verricht ter incassering van de huurpenningen buiten rechte. Ik zet wel de nodige vraagtekens bij dit vonnis. Door te late betaling van de huur is de huurder wegens de contractuele overeengekomen betalingsverplichting van rechtswege in verzuim. De verhuurder hoeft er ook geen genoegen mee te nemen dat de huurder de huur altijd te laat betaalt.

Een ander voorbeeld van een niet goed gemotiveerd bedrag aan gevorderde incassokosten, dat leidde tot afwijzing van deze vordering is behandeld in een vonnis van de rechtbank Zwolle van 20 juli 2011 LJN: BR6968, Rechtbank Zwolle, 543097 CV EXPL 11-3479 . In de huurovereenkomst stond vermeld dat een huurder bij het laten ontstaan van een huurachterstand een bedrag van € 10,- per dag als administratie- en incassokosten verschuldigd was. De verhuurder kwam uit op een bedrag van € 71.380,- aan berekende kosten. De rechter redeneerde dat het hier dan zou gaan om 7138 dagen huurachterstand à € 10,= per dag. Dat zou volgens de redenering van de rechter neerkomen op een huurachterstand van ruim 19 jaar, zodat de berekening zonder toelichting, die ontbrak, niet begrijpelijk was. Dit deel van de vordering werd afgewezen.
Het is in ieder geval niet handig om onder de noemer administratie- en incassokosten extra kosten als een bedekte vorm van boete te berekenen. De gevorderde administratiekosten worden door het beleid van de huurcommissie immers begrensd tot een maximaal percentage van 7 %, dan wel begrensd door artikel 7:264 BW (onredelijk verkregen voordeel). De mogelijkheid om kosten als incassokosten door te berekenen wordt begrensd door de richtlijn van Rapport BGK-Integraal. Als de rechter de berekening wel had begrepen, dan was de vordering afgewezen, dan wel gematigd wegens genoemde argumenten. Hierbij is het ook duidelijk dat de rechter gevorderde incassokosten kan matigen tot € 0.

De verhuurder had de € 10,- per dag beter als boete kunnen vorderen. Op zichzelf is een boetebedrag van € 10,- per dag niet onredelijk hoog. In dit geval zou de boete dan uitkomen op ongeveer 3/4 van de maandelijkse huur. Dat is op zichzelf als prikkel om de huurder tot betaling te bewegen niet onredelijk hoog. De huurder die de betaling op laat lopen betaalt dan uiteindelijk wel een veel hoger bedrag aan boete. De huurder die maand 1 onbetaald laat betaalt immers € 10,- per dag aan boete. De huurder die maand twee onbetaald laat betaalt € 20,- per dag (maand 1 en 2). De huurder die de huur 12 maanden onbetaald laat betaalt in maand twaalf € 120,- per dag aan boete, zijnde de cumulatief opgebouwde boete over de eerdere maanden, plus maand twaalf. In maand twaalf zou de boete dan rond de € 3600,- liggen, hetgeen weer wel een flink bedrag is. Deze boete kan voor matiging in aanmerking komen. Zie hierover meer bij het onderdeel het "Boetebeding" op deze pagina.

Het opvoeren van onjuiste bedragen werd door de rechter in een volgende zaak beloond met een matiging van de incassokosten tot nihil. De kantonrechter van de rechtbank Zwolle, Lelystad, locatie Deventer, overwoog in zijn vonnis van 5 maart 2009 ( LJN: BH5811, sector kanton Rechtbank Zwolle, 416689 CV 08-3096) ten aanzien van de professionele gemachtigde van een verhuurder die de huurder een aantal malen voor te hoge bedragen had aangeschreven en te hoge incassokosten die niet conform de richtlijn van het staffel incassokosten waren berekend: "Een professionele incassogemachtigde dient er steeds nauwgezet op toe te zien dat met name de in haar correspondentie en processtukken opgenomen bedragen correct zijn (...). dit alles komt dan nog dat in de inleidende dagvaarding de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten zijn berekend volgens het dubbele van de gebruikelijke norm. Ook dat is een onzorgvuldigheid die de incassogemachtigde van eiseres valt aan te rekenen. Alles overziende is de kantonrechter van oordeel dat zoveel tekortkomingen in de incasso- activiteiten van de incassogemachtigde van eiseres aanleiding vormen in dit geval de vordering ter zake van buitengerechtelijke incassokosten af te wijzen".

Zie ook de uitspraak van de kantonrechter van de rechtbank Zwolle, Lelystad, locatie Deventervan 5 maart 2009 ( LJN: BH5811, sector kanton Rechtbank Zwolle, 416689 CV 08-3096), die in het hiervoor behandelde onderdeel is besproken.
Het percentage aan incassokosten dat over de hoofdsom berekend mag worden, wordt lager naarmate de hoofdsom hoger wordt.

Het ligt normaal gesproken op de weg van de schuldenaar om schuldeisers een adreswijziging te doen toekomen, zodat facturen naar het juiste adres kunnen worden verstuurd.
Blijft een schuldenaar hiermee in gebreke, dan komen de extra kosten met betrekking tot de incasso van een zaak voor zijn rekening. Soms kan een schuldenaar niet worden verweten dat een adres niet correct aan een schuldeiser wordt doorgegeven.
Dit was volgens het hof te Amsterdam in het arrest van 27 oktober 2009 (LJN: BL2314,Notariskamer Gerechtshof Amsterdam, 200.030.518/01 GDW ) aan de orde. Dit betrof geen huurzaak, doch deze kwestie kan wel als voorbeeld dienen dat het niet doorgeven van een juist postadres niet altijd voor rekening van de debiteur komt. De deurwaarder had de correspondentie in eerste instantie naar een verkeerd adres gestuurd. Dit viel de debiteuren, die een bloedonderzoek hadden moeten ondergaan niet te verwijten volgens het hof.

De debiteuren waren ten tijde van de verzending van de factuur al bijna tien jaar verhuisd. Daarbij komt dat zij in deze zaak niet rechtstreeks contact met het ziekenhuis hebben gehad, aangezien het ging om een monsteronderzoek dat was aangevraagd door de huisarts. Zij hadden voor de onderhavige opdracht niet eerder een overeenkomst met het desbetreffende ziekenhuis gesloten. Van hen kon dan ook niet worden verwacht dat zij het ziekenhuis een adreswijziging stuurden. De kamer van gerechtsdeurwaarders had aldus op goede gronden overwogen dat de gerechtsdeurwaarder bij deze stand van zaken in redelijkheid niet de berekende incassokosten kon handhaven.
In de uitspraak van de kantonrechter van de rechtbank Zwolle, Lelystad, locatie Deventer van 5 maart 2009 ( LJN: BH5811, sector kanton Rechtbank Zwolle, 416689 CV 08-3096), is bevestigd dat het percentage aan incassokosten dat over de hoofdsom berekend mag worden, wordt lager naarmate de hoofdsom hoger wordt.
De huurder kan bovenstaande uitspraken aanvoeren om de berekende en gevorderde incassokosten te bestrijden (en de situatie als genoemd in de dagvaarding enigszins op uw situatie van toepassing is). Deze argumenten kunnen met name met succes worden aangevoerd tegen incassobureaus die ongemotiveerd en als een mantra herhalen dat u alles, inclusief (te veel berekende) incassokosten moet betalen. Het is denkbaar dat door de gewijzigde regels oude uitspraken zijn achterhaald.

Incassokosten en BTW
Over de incassokosten mag bij de debiteur alleen BTW in rekening worden gebracht indien aan de volgende twee voorwaarden wordt voldaan:

  • de crediteur heeft de invordering uit handen gegeven aan een gemachtigde, bijvoorbeeld aan een incassobureau, deurwaarder, of advocaat en
  • de crediteur is niet BTW-plichtig en kan dus de verschuldigde BTW aan het incassobureau of deurwaarder niet verrekenen. De huurprijs over woon- en bedrijfsruimte is BTW-vrijgesteld. Voor bedrijfsruimte kunnen partijen verzoeken wel BTW over de huurprijs te betalen. Zie voor meer informatie de volgende hoofdstukken: Servicekosten bedrijfsruimte en Huurprijswijziging.

De volgende schuldeisers zijn niet BTW-plichtig waardoor er wel BTW over de incassokosten berekend mag worden:

  • Corporaties, tenzij deze verhuring van bedrijfsruimte hebben gekozen voor geopteerde BTW (Particuliere verhuurders zijn doorgaans wel BTW-plichtig, waardoor er geen BTW over de incassokosten berekend mag worden);
  • onderwijsinstellingen;
  • banken;
  • verzekeringsmaatschappijen;
  • medische beroepen;
  • de overheid.
Kort samengevat komt de doorbelasting van BTW over incassokosten op het volgende neer:
Verhuring van woon- en bedrijfsruimte is een BTW-vrijgestelde activiteit (behoudens de in het hoofdstuk Huurprijswijziging genoemde uitzonderingen). Woningcorporaties zijn (voor wat betreft) de activiteit van verhuring niet BTW-plichtig. Over de incassokosten moet dan wel BTW worden gerekend. Hetzelfde geldt indien de schuldeiser geen ondernemer is in de zin van artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1968. Deze verhuurder kan de BTW niet verrekenen. De BTW vormt voor de schuldeiser in dat geval wel een extra kostenpost. Ook in dit geval moet over de incassokosten dan wel BTW worden gerekend.
Als er sprake is van bijvoorbeeld een particuliere verhuurder, die BTW-plichtig is, dan zal over de verhuuractiviteit geen BTW berekend worden, wegens de hoofdregel dat verhuring van woon- en bedrijfsruimte (de uitzonderingen daargelaten) van BTW is vrijgesteld. De schuldeiser die dus zelf een BTW-plichtige ondernemer is in de zin van artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1968, kan de BTW verrekenen. De BTW vormt voor die schuldeiser in dat geval geen extra kostenpost. De incassokosten mogen in dat geval niet verhoogd worden met BTW.
Als ten behoeve van deze laatste verhuurder een incassotraject wordt gestart, dan moet er over de incassokosten geen BTW worden berekend.

Als de incassokosten kunnen worden verhoogd met de BTW, dan zal conform artikel 2 lid 3 van het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten de vergoeding van de incassokosten kunnen worden verhoogd met een percentage dat gelijk is aan het BTW-percentage.

Eerder in dit hoofdstuk is al uitgebreid aan de orde gekomen dat de incassokosten aan de consument pas in rekening gebracht kunnen worden nadat de brief is verstuurd met vermelding van de termijn van veertien dagen om de kosten te betalen. Pas na het verstrijken van deze termijn van veertien dagen kunnen de incassokosten en de daarover berekende BTW aan de debiteur worden doorbelast als de verhuurder niet BTW-plichtig is.

Kosten ter vaststelling van de schade en aansprakelijkheid >>

Vaak moet een schuldeiser eerst kosten maken om de door hem geleden schade te onderbouwen. Deze kosten kunnen worden gebaseerd op artikel 6:96 lid 2 sub b BW. De voorzieningenrechter van de rechtbank te Amsterdam besliste in haar vonnis van 5 december 2012 ( LJN: BY8854, Rechtbank Amsterdam, 529759/KG ZA 12-1542) dat eiseres de interne onderzoekskosten die zij bij de opsporing van onrechtmatige bewoning had gemaakt op gedaagde kon verhalen op grond van artikel 6:96 lid 2 sub b BW. De verhuurder had in dit kort geding een toelichting gegeven op de door haar gemaakte interne kosten.

Volgens de rechter heeft het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten op deze kosten geen betrekking, aangezien dit besluit alleen geldt voor kosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 onder c BW. De verhuurder kon dus aanspraak maken op vergoeding van kosten van feitelijk onderzoek en dergelijke zoals verricht door haar medewerkers.
Op grond van artikel 6:97 BW heeft de voorzieningenrechter de interne kosten van de verhuurder in de onderhavige zaak geschat op € 600,00.

Het boetebeding>>

Inleiding>>

In veel huurcontracten is een boetebeding opgenomen. In de ROZ-voorwaarden voor winkelbedrijfsruimte staan boetebedingen opgenomen als er een bepaald verbod wordt geschonden of een gebod niet na wordt gekomen. Het onderverhuren van de gehuurde ruimte zonder toestemming van de verhuurder is een voorbeeld van een verbod waaraan in de ROZ-voorwaarden bedrijfsruimte een boete is gekoppeld. Een voorbeeld van een gebod waaraan een boete is gekoppeld is het op tijd betalen van de huur. Door te late betaling van de huur wordt de huurder een contractueel overeengekomen boete verschuldigd. Het is voor zowel de huurder als de verhuurder van belang zich de reikwijdte van dit beding te realiseren. De verhuurder en/of een namens de verhuurder ingeschakelde gemachtigde moet er op bedacht zijn dat de huurder bij overtreding van contractuele bepalingen extra bedragen boven de normale verplichtingen op grond van het huurcontract verschuldigd kan worden.

Deze bedragen worden door de verhuurder als het ware weggegooid als daar geen aanspraak op wordt gemaakt. Met name bij de incasso van achterstallige huur dient door de verhuurder na te worden gegaan of hij aanspraak op boetebedragen kan maken. De verhuurder kan goede redenen hebben om deze bedragen niet te vorderen als hij van mening is dat de huurder de huur niet kan betalen. Verhoging van de verschuldigde bedragen leidt dan alleen tot een meer uitzichtloze situatie van de huurder en leidt niet tot oplossing van het geschil. Anderzijds kan de verhuurder wél aanspraak maken op de boetebedragen doch deze in de loop van de behandeling van het geschil laten vallen.

Er wordt in dit onderdeel onder meer bekeken welk effect de boetebedingen hebben voor huurovereenkomsten met betrekking tot woon- en bedrijfsruimte. De boetebedingen ten aanzien van de gesloten huurovereenkomsten met betrekking tot bedrijfsruimte worden anders beoordeeld dan die van woonruimte. Allereerst is de Richtlijn 93/13, waarmee boetebedingen kunnen worden vernietigd alleen van toepassing op overeenkomsten waarbij consumenten betrokken zijn. Dit geldt ook voor de "grijze" en "zwarte lijst" van de artikelen 6:236 BW en artikelen 6:237 BW. Consumenten kunnen dus voor meer ankers gaan liggen. Bovendien moet de rechter ambtshalve de voorwaarden toetsen aan de Richtlijn 93/13.

Deze onderwerpen komen uitgebreider aan de orde in dit onderdeel. De volgende onderwerpen worden besproken:

  • Wat is een boetebeding?
  • verschillende verschijningsvormen van het boetebeding;
  • functie van het boetebeding;
  • boetebeding en algemene voorwaarden;
  • is een ingebrekestelling noodzakelijk?
  • Het belang van een juiste formulering van het boetebeding;
  • Matiging van de boete;
  • Beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid.

Wat is een boetebeding?>>

De wettelijke regeling over het boetebeding is in het Nederlandse recht neergelegd in de bepalingen 6:91 BW tot en met artikel 6:94 BW. Deze wettelijke bepalingen zijn regelend recht. Europese regelgeving in de vorm van Richtlijn 93/13/EEG maakt nationale regelgeving ten behoeve van het boetebeding noodzakelijk. Deze wettelijke bepalingen zijn regelend recht. Het is mogelijk om van deze bepalingen in het nadeel van de huurder af te wijken, doch wel binnen de bandbreedte van de Europese Richtlijn. In de meeste algemene bepalingen in huurcontracten wordt dan ook in het nadeel van de huurder van deze bepalingen afgeweken. Artikel 6:91 BW vermeldt de volgende definitie van het boetebeding: “ieder beding waarbij is bepaald dat de schuldenaar, indien deze aan nakoming van zijn verbintenis tekort schiet, gehouden is een geldsom of een andere prestatie te voldoen, ongeacht of zulks strekt tot vergoeding van schade of enkel tot aansporing om tot nakoming over te gaan”. Als er van de wettelijke regeling wordt afgeweken in de algemene voorwaarden, kan de rechter deze voorwaarden toch vernietigen wegens strijdigheid met Richtlijn 93/13/EEG. Er moet daarbij onderscheid worden gemaakt tussen consumenten en niet-consumenten. De Richtlijn 93/13/EEG is van toepassing op overeenkomsten waarbij een consument is betrokken. Als bij de overeenkomsten geen consument is betrokken, dan geldt deze richtlijn niet.

Volgens deze definitie van het boetebeding kan een andere prestatie dan nakoming van een geldsom worden overeengekomen als de schuldenaar zijn verplichtingen niet nakomt. Voor dit onderdeel ga ik ervan uit dat bij niet-nakoming van de verplichtingen een geldsom wordt overeengekomen.

Verschillende verschijningsvormen van boetebeding

  • Een boete kan een minimumbedrag vermelden. Bijvoorbeeld bij overtreding van een gebod een bedrag van € 25,- per dag met een minimum van € 300,- per overtreding. Deze bepaling komt voor als de huurder de huur te laat betaalt. Dit kan dus betekenen dat de huurder die drie maanden achter elkaar de huur drie dagen te laat heeft betaald, drie maal € 300,- verschuldigd is. Bij deze bepaling staat dan vaak ook vermeld dat het recht op aanvullende schadevergoeding wordt voorbehouden;
  • Partijen kunnen ook afspreken dat een boete strekt ter vermindering van de wettelijke schade. Is de boete hoger dan de wettelijke schade, dan is de debiteur de boete verschuldigd en is de boete lager dan de schade, dan dient de debiteur het bedrag bij te passen dat de gebruiker heeft geleden;
  • Partijen kunnen uitdrukkelijk afspreken dat de boete in de plaats komt van een bepaalde specifieke schade. Te denken valt dat de boete in plaats komt van de vertragingsrente, die de debiteur verschuldigd is wegens het te laat betalen van de huur. Als dit de bedoeling is dan dient de gebruiker de bepalingen nauwkeurig te beschrijven, omdat bij twijfel de contractuele boete in plaats komt van alle mogelijke schadeposten;
  • De gebruiker kan een boetebeding ook zodanig hebben geformuleerd, dat de gebruiker een keuze heeft tussen de boete, of de volgens de wet geldende vergoeding van schade waarop de gebruiker aanspraak kan maken.

Er kunnen twee functies van het boetebeding worden onderscheiden:
  1. De schadefixerende functie;
  2. De prikkel tot nakoming.
Ad 1 De schadefixerende functie
Door de schadefixerende functie leggen partijen vast welke schade wordt gevorderd als de huurder zijn verplichtingen uit de overeenkomst niet nakomt. Voorts kunnen partijen de omvang van de schade hebben vastgelegd. Partijen kunnen een vast bedrag afspreken (per dag van de overtreding of als percentage van het belang van de hoofdvordering) dat als schade wordt aangemerkt. Als partijen hebben vastgelegd dat het vastgestelde bedrag alle schade omvat, dan geldt dit bijvoorbeeld ook voor de immateriële schade of de vertragingsschade, etc.

Uit de formulering van het boetebeding moet blijken of de verhuurder alleen terug kan vallen op het boetebeding zonder verdere schade te kunnen vorderen en zonder nakoming van de hoofdverplichting te kunnen vorderen. Uit de formulering van het boetebeding moet duidelijk worden welke schade wordt afgedekt. Partijen kunnen ook besluiten dat er een boete verschuldigd is, terwijl bovendien het recht op bijvoorbeeld gevolgschade wordt voorbehouden. Bij een vastgesteld schadebedrag door een boetebeding worden de regels van het bewijsrecht buitenspel gezet, omdat de gebruiker de hoogte van de schade niet hoeft te bewijzen, omdat de schade door partijen contractueel is vastgesteld.

Ad 2 De prikkel tot nakoming
Het boetebeding kan zodanig zijn geformuleerd dat naast de contractuele boete de volledige schadevergoeding gevorderd kan worden. Als de mogelijkheid wordt opengehouden om overige schade te vorderen, dan spreekt men van een ‘zuiver boetebeding’. Het boetebeding heeft dan slechts de functie om als prikkel te dienen om de verplichtingen uit de overeenkomst correct na te komen.

De formulering van het boetebeding is daarom van belang. Als niet duidelijk is welke functie het boetebeding vervult, of voor welke tekortkoming het boetebeding is geformuleerd, dient het beding te worden uitgelegd op een wijze die zo weinig mogelijk belastend voor de schuldenaar is (= het contra-proferentembeginsel, zie artikel 6:238 lid 2 BW ). In het onderdeel “Het belang van een juiste formulering van het boetebeding” wordt hier verder op ingegaan.

Als het boetebeding is bedoeld als prikkel tot nakoming van de overeenkomst, dan mogen er relatief hoge bedragen in rekening worden gebracht om de functie als prikkel tot nakoming van hetgeen is overeengekomen te effectueren. Als er immers slechts relatief lage bedragen als boete in rekening worden gebracht zal er geen prikkel tot nakoming van dit beding uitgaan. Dat er hoge bedragen op grond van dit beding in rekening worden gebracht maakt dit beding dus niet alleen om die reden vernietigbaar of aantastbaar door matiging. In het kader van de vraag of de vordering kan worden gematigd, zal beoordeeld dienen te worden of het beding disproportioneel is.

In dit hoofdstuk ga ik in het onderdeel “Boetebeding en algemene voorwaarden” in op het buiten toepassing verklaren van het boetebeding als dit beding dat ten laste van een consument is overeengekomen en als dit beding als onredelijk beding wordt aangemerkt.

Boetebeding en algemene voorwaarden >>

Algemene voorwaarden zijn bepalingen die een bedrijf opstelt om te gebruiken bij de overeenkomsten die zij sluit. Deze bepalingen zijn niet specifiek gericht op de met de partij gesloten overeenkomst, maar geven een algemene regeling, die de gebruiker op alle overeenkomsten van toepassing verklaart. Deze algemene voorwaarden worden doorgaans als een afzonderlijk document bij de huurovereenkomst gevoegd. Algemene voorwaarden mogen geen kernbedingen bevatten. Ze mogen niet gaan over aspecten die de kern van de afspraak vormen (zoals huurprijs, omvang van het gehuurde, etc.). Als algemene bepalingen, waartoe boetebedingen kunnen behoren, niet in de algemene voorwaarden zijn geplaatst, maar in de huurovereenkomst zijn opgenomen, dan kunnen deze bepalingen toch nog als algemene voorwaarden worden aangemerkt, waardoor deze kunnen vallen onder de regeling van artikel 6:231 sub a BW . De Richtlijn 93/13 is op deze bepalingen dan ook gewoon van toepassing. Er is over deze bepalingen doorgaans niet afzonderlijk onderhandeld. Als de verhuurder de bedragen in de overeenkomst bij het sluiten van de overeenkomst ter plekke handmatig invult, dan valt er wel wat voor te zeggen dat partijen over deze voorwaarden in de overeenkomst afzonderlijk hebben onderhandeld, waardoor de regeling van Richtlijn 93/13 mogelijk niet van toepassing is.

Boetebedingen zijn doorgaans in algemene voorwaarden opgenomen. Deze voorwaarden kunnen worden vernietigd als deze niet ter hand zijn gesteld. Daarnaast kunnen consumenten beroep doen op artikel 6:233 sub a BW. Volgens deze wettelijke regel mogen de bepalingen in de algemene voorwaarden niet onredelijk bezwarend zijn. Alleen consumenten en kleine bedrijven kunnen beroep op vernietiging van dit beding doen op grond van artikel 6:233 BW e.v. Aan Richtlijn 93/13/EEG wordt in Nederland onder meer voldaan door de regeling die in dit artikel is neergelegd. Deze Richtlijn op het gebied van het consumentenrecht heeft geen horizontale directe werking, maar is omgezet in nationaal recht. Uitgangspunt is dus dat de ambtshalve toepassing van Europees consumentenrecht in de eerste plaats gebeurt door ambtshalve het Nederlands recht toe te passen. De Europese invloed op artikel 6:233 sub a BW is van belang wegens de blauwe lijst bij deze richtlijn. Volgens deze blauwe lijst valt een onevenredige hoge schadevergoeding ten laste van een consument die zijn verplichtingen niet nakomt onder onderdeel e van deze lijst. De verwijzing naar deze lijst leidt dus niet automatisch tot de conclusie dat de clausule onredelijk bezwarend is (Noot 4a).

Uit artikel 6 lid 1 van Richtlijn 93/13 vloeit voort dat de lidstaten verplicht zijn een oneerlijk beding in met consumenten gesloten overeenkomsten niet-bindend te oordelen. De lidstaten moeten dus de regeling van oneerlijke bedingen verder uitwerken en er op toezien dat geen oneerlijke bedingen in de overeenkomsten met consumenten worden opgenomen. Een dergelijk beding wordt onder meer als oneerlijk aangemerkt als dit beding tot doel heeft ‘de consument die zijn verbintenissen niet nakomt, een onevenredig hoge schadevergoeding op te leggen.’ Hiervan is bijvoorbeeld sprake als de schade op een onredelijk hoog bedrag is gefixeerd. Een boetebeding kan ook onredelijk zijn als de boete ongelimiteerd op kan lopen. Tevens kan een boete onredelijk zijn als deze niet in redelijke verhouding staat tot het mogelijke nadeel bij niet nakoming.
Vervolgens dient de rechter ambtshalve te toetsen of een dergelijk beding oneerlijk is. Deze bevoegdheid van de rechter is noodzakelijk geacht om een daadwerkelijke bescherming van de consument te waarborgen, met name gezien het niet te onderschatten risico dat deze zijn rechten niet kent of moeilijkheden ondervindt om deze uit te oefenen (Noot 5). Het boetebeding is niet opgenomen als onredelijk beding in de "grijze en zwarte lijst" (artikel 6:236 BW en artikel 6:237 BW). Een beroep op vernietiging van dit beding door consumenten kan daarom niet op deze laatste twee artikelen worden gebaseerd. Het boetebeding kan op grond van artikel 6:233 a BW bijvoorbeeld wel worden vernietigd als dit beding gelet op de in dit artikel genoemde omstandigheden als onredelijk is aan te merken. De rechter zal acht slaan op alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen en de wederzijdse belangen van partijen. De bedingen in de algemene voorwaarden dienen duidelijk een begrijpelijk te zijn opgesteld. Bij twijfel over de betekenis van een beding, prevaleert de voor de wederpartij gunstigste uitleg (artikel 6:238 lid 2 BW ).

Uiteraard kan een door het boetebeding benadeelde partij voor beoordeling van de vraag of een dergelijk beding onredelijk bezwarend is wel beroep doen op de algemene regels van het verbintenissenrecht 6:248 BW. Voorts kan beroep op matiging van de boete worden gedaan op grond van artikel 6:94 BW. Voor consumenten heeft het beroep op artikel 6:94 BW een aanvullende rol. Als de algemene voorwaarde de toetsing op grond van de Richtlijn 93/13 en de toetsing op grond van artikel 6:233 a BW doorkomt, dan is er door de huurder nog een beroep op matiging ex artikel 6:94 BW mogelijk. Zonder vernietiging van dit beding blijft deze bepaling dus wel van kracht. Het boetebeding komt echter niet voor op de Nederlandse grijze en zwarte lijst (respectievelijk onredelijk vermoed beding en onredelijk geacht beding). De partij die zich tegen een boetebeding wenst te verzetten doet er goed aan primair beroep op geheel of gedeeltelijke vernietiging van dit beding te doen en subsidiair een beroep op matiging van de boete te doen.
Huurders van bedrijfsruimte beroepen zich soms op de reflexwerking van de bescherming van artikelen 6:233 sub a BW . Deze huurders kunnen echter geen beroep op de reflexwerking doen. De reflexwerking kan niet worden ingeroepen ten aanzien van overeenkomsten die worden gesloten ten behoeve van de uitoefening van het beroep of bedrijf (M.B.M. Loos, Algemene voorwaarden, Den Haag : Boom Juridische Uitgevers 2013, nr. 21-28). Bovendien wordt door artikel 6:235 BW bescherming van artikelen 6:233 sub a BW voor grote partijen uitgesloten. Voor bedrijfsruimte kan er wel een beroep op matiging ex artikel 6:94 BW worden gedaan. Dit artikel speelt in het kader van matiging van boetebedragen in verband met gesloten overeenkomsten met betrekking tot bedrijfsruimte de grootste rol. Huurders van woonruimte kunnen beroep doen op de Richtlijn 93/13, artikelen 6:233 sub a BW en artikel 6:94 BW. Het is ook mogelijk dat de rechter het boetebeding in consumentenzaken ambtshalve buiten toepassing kan verklaren wegens toepassing van de Richtlijn 91/13 EEG, die in het Nederlandse recht van toepassing is verklaard. Ik bespreek de ambtshalve toetsing door de rechter hieronder.

Het beding dat door Richtlijn 93/13/EEG getroffen kan worden, betreft een beding tussen de consument en de professionele wederpartij waarover niet afzonderlijk is onderhandeld als bedoeld in artikel 3 lid 1 van deze richtlijn (Noot 1). Verder dient het beding geen ‘kernbeding’ te zijn in de zin van artikel 4 lid 2 van deze richtlijn (Noot 2). Dit betekent dus dat van beoordeling is uitgesloten het eigenlijke voorwerp van de overeenkomst en de redelijkheid van de prijs. Als laatste dient het beding oneerlijk te zijn in de zin van die richtlijn, mede gelet op de hoogte van de bedongen boete. Hiervan kan bijvoorbeeld sprake zijn als in de algemene voorwaarden een rente is bedongen, die ruim boven de wettelijke rente van artikel 6:119 BW ligt en boven de wettelijke handelsrente van artikel 6:119 BW. De rechtbank te Amsterdam geeft in haar uitspraak van 13 december 2013 (ECLI:NL:RBAMS:2013:8887) te kennen dat een dergelijk beding vernietigd kan worden. Deze uitspraak wordt in dit hoofdstuk verder uitgewerkt. Een ander voorbeeld van en onredelijk beding betreft een beding dat na verstrijken van een overeengekomen termijn de rechter verbiedt om na het verstrijken van deze vervaltermijn het betreffende beding ambtshalve te toetsen op oneerlijkheid.

In de zaak waarbij sprake was van illegale onderhuur oordeelde het hof te Amsterdam in haar arrest van 21 februari 2012 LJN: BV6647, gerechtshof Amsterdam, 200.060.885/01 als volgt over de hoogte van de in rekening gebrachte boete: "Een boete moet per definitie een onevenredig karakter hebben om voldoende prikkel te bieden. De boete moet in dit geval bestaan uit een vast bedrag dat voldoende hoog is om de financiële aantrekkelijkheid van het aangaan van een illegale onderhuurovereenkomst weg te nemen, alsmede een bedrag per dag om ervoor te zorgen dat een eenmaal aangegane onderhuurovereenkomst zo snel mogelijk wordt beëindigd." Voorts zag het hof geen reden om het bedrag aan boete te toetsen aan het criterium van de onevenredig hoge schadevergoeding, want de schade door onbevoegde onderverhuur is moeilijk te kwantificeren. Voorts stelde het hof dat voor een preventief effect een zekere hoogte en een verdeling in een vast bedrag en een bedrag per dag vereist. De verhuurder heeft nu eenmaal geen andere mogelijkheden om illegale onderverhuring tegen te gaan dan door deze maatregel.

Voor matiging van de boete bestond naar de mening van het hof geen grond. Het hof vond onder deze omstandigheden (huurdersvereniging was akkoord met voorwaarden, tarievenlijst boete waarmee de huurder op de hoogte was) als geschetst in dit arrest de boete niet disproportioneel. Tevens was het hof van mening dat het criterium van de “onevenredig hoge schadevergoeding” uit de bijlage bij Richtlijn 93/13/EEG hier niet van toepassing was. Dit beding ziet in de ogen van het hof vergoeding van schade niet primair als strekking van het beding. De prikkel tot nakoming is de strekking van het beding. Deze vorm van het boetebeding valt volgens het hof niet onder deze richtlijn.

De Hoge Raad heeft in haar arrest van 8 september 2017 ECLI:NL:HR:2017:2275 in een vergelijkbaar geval een beding getoetst aan Richtlijn 91/13 EEG. De Hoge Raad heeft moeten beoordelen of het beding tot afdracht onderhuurpenningen in strijd was mt de Richtlijn 93/13/EEG betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten. Tevens werd onderzoek gedaan naar het cumulatieve effect van afdrachtverplichting en boetebeding.
In het arrest Radlinger (HvJEU 21 april 2016, C-377/14, ECLI:EU:C:2016:283) heeft het HvJEU als volgt overwogen: Ingevolge artikel 4, lid 1, van richtlijn 93/13 worden voor de beoordeling van het oneerlijke karakter van een beding van een overeenkomst alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst op het moment waarop de overeenkomst is gesloten in aanmerking genomen, rekening houdend met de aard van de goederen of diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft.
Naar het oordeel van de Hoge Raad dient de rechter te onderzoeken of het cumulatieve effect van deze rechtsgevolgen ertoe leidt dat sprake is van een oneerlijk beding als bedoeld in de Richtlijn. Een dergelijke beoordeling is gerechtvaardigd, aangezien die bedingen in hun geheel moeten worden toegepast, ongeacht of de schuldeiser daadwerkelijk de volledige nakoming ervan nastreeft. het ontbreken van een dergelijk afweging door de rechter zou dus niet juist zijn.
De kantonrechter te Rotterdam heeft in haar vonnis van 20 oktober 2017 ECLI:NL:RBROT:2017:7889 met inachtneming van bovenstaand arrest een oordeel gegeven over de combinatieboetebeding bij ongeoorloofde onderverhuur. De kantonrechter achtte het te begrijpen dat de verhuurder behoefte heeft aan een instrument, zoals de contractuele boete, om ongeoorloofde onderverhuur tegen te gaan. Dit klemde in deze kwestie eens te meer nu het in dit geval ging om een sociale huurwoning en de verhuurder de plicht heeft een zorgvuldig huisvestingsbeleid te voeren in de sociale huursector voor financieel minder draagkrachtige huurders. De verhuurder heeft gesteld dat ook voor haar geldt dat de schade die illegale onderverhuur in het algemeen toebrengt aan de leefbaarheid in woonbuurten en de kosten die zij als verhuurster moet maken om haar huisvestingsbeleid in goede banen te leiden, moeilijk te kwantificeren is. Voor een voldoende preventieve werking is vereist dat het boetebedrag op ongeoorloofde onderverhuur voldoende hoog is.
Tegen de achtergrond van een maandhuur van € 710,68 komt het bedrag van € 9.200,00 neer op een boete van bijna 13 maal de maandhuur. Volgens de rechter valt niet in te zien dat een dergelijk hoog bedrag nodig is om het afschrikwekkende effect te bewerkstelligen dat van een boete op overtreding van het onderverhuurverbod dient uit te gaan. Verder was door de verhuurder niet gesteld of anderszins gebleken dat zij door de ongeoorloofde onderverhuur schade had geleden die het genoemde totaalbedrag benaderde. De kantonrechter was dan ook van oordeel dat het cumulatieve effect van de drie bepalingen die samen het combinatiebeding vormen, ten nadele van gedaagde als huurder het evenwicht tussen de uit de huurovereenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van partijen verstoorde. Dit evenwicht kon worden hersteld door aan de bepaling met betrekking tot het vaste boetebedrag en de bepaling met betrekking tot afdracht van de inkomsten aan de verhuurder rechtsgevolg te ontzeggen. De kantonrechter vernietigt deze bepalingen dan ook omdat ze als oneerlijk of onredelijk bezwarend aangemerkt moeten worden. de kantonrechter achtte toewijsbaar en boete van € 5.650,00 (€ 1.400,00 + € 4.250,00). Het is dus van belang in de boetebedragen ook een maximum van alle combinatiebedragen in te bouwen.

Ambtshalve toetsing
De rechter moet ambtshalve rekening houden met Richtlijn 91/13 EEG, als het beding als onredelijk beschouwd kan worden. Deze richtlijn geldt onder meer ten behoeve van consumenten in het kader van gesloten koopovereenkomsten en overeenkomsten tot het sluiten van diensten. De richtlijn wil ongelijkheidscompensatie bieden. Huurovereenkomsten zijn een grote aanslag op het inkomen van de huurder. Het Hof beslist daarom onlangs ‘dat de richtlijn van toepassing is op een huurovereenkomst voor woonruimte, gesloten tussen een verhuurder die handelt in het kader van zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit en een huurder die handelt voor doeleinden die buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit vallen’. De ambtshalve toetsing geldt dus ook voor huurovereenkomsten. Dit wordt ook nog eens bevestigd door het gerechtshof te Amsterdam in haar arrest van 21 januari 2014 ECLI:NL:GHAMS:2014:950. Het hof verwerkt in haar beslissing de antwoorden die zij ontving van het Hof van Justitie van de Europese Unie naar aanleiding van prejudiciële vragen over het EU-recht. Volgens pagina 9 van het Eindrapport LOVCK is het is aan de rechter om te beslissen of hij de consument al dan niet van te voren van zijn voornemen op de hoogte wil stellen. Als het gaat om een oneerlijk beding zal dat in de overgrote meerderheid van de gevallen alleen maar nadelig zijn voor de consument en mag - zowel in verstekzaken als in zaken op tegenspraak - van de veronderstelling worden uitgegaan dat de consument dit nadeel niet wenst. De feitenrechter is niet verplicht tot toetsing van de algemene voorwaarden aan de indicatieve richtlijn behorende bij de Europese Richtlijn 93/13 over te gaan. De feitenrechter is wel verplicht het beding te toetsen aan artikel 6:233 onder a BW. Als het nationale recht in strijd is met de richtlijn, dan dient de nationale regel toch aangepast te worden aan de richtlijn. In deze gevallen is het nationale recht dus ondergeschikt aan de richtlijn (Noot 6).

De Hoge Raad heeft in haar arrest van 26 februari 2016 ECLI:NL:HR:2016:340 bevestigd dat een boetebeding ambtshalve door de rechter getoetst dient te worden in het kader van de vraag of er sprake is van een ‘oneerlijk beding’ in de zin van de EU Richtlijn oneerlijke bedingen (93/13/EEG).
In deze zaak stond een huurovereenkomst centraal waarin een verbod tot onderverhuring van de gehuurde woonruimte was opgenomen. Bovendien stond in de algemene voorwaarden een boetebeding opgenomen als straf voor het opnemen van het onderverhuren van woonruimte. Deze bepaling luidde als volgt : “Huurder is verplicht ten behoeve van verhuurster een onmiddellijk opeisbare boete van € 125,00 per kalenderdag te betalen, indien hij enige bepaling uit de huurovereenkomst overtreedt, onverminderd zijn verplichting om alsnog overeenkomstig de huurovereenkomst te handelen en onverminderd verhuursters overige rechten op schadevergoeding (...).”

De huurder had in strijd met de huurovereenkomst een woning onderverhuurd. De verhuurder had ontbinding van de overeenkomst gevorderd, schade gevorderd en de boete gevorderd die was gematigd tot € 10.000. Wat betreft de gevorderde boete heeft de kantonrechter ambtshalve beoordeeld of het boetebeding een oneerlijk beding is in de zin van de Richtlijn 93/13/EEG. Zij kwam tot de conclusie dat de Richtlijn op zichzelf op dit geval van toepassing is, maar dat niet valt te zeggen wat de schade is die de Stichting heeft geleden door het gedrag van de huurder, zodat toetsing aan de Richtlijn volgens de rechter onmogelijk was en moet worden aangenomen dat geen sprake was van een oneerlijk beding in de zin van die Richtlijn.
Het hof besloot in hoger beroep voor zover hier van belang: aangezien het bezwaar van de huurder zich niet richt tegen het uitgangspunt van de kantonrechter dat geen sprake is van een oneerlijk beding in de zin van de Richtlijn, dient het hof van de geldigheid van het boetebeding uit te gaan.

In cassatie stelde de huurder dat het hof in de gegeven omstandigheden was gehouden om ambtshalve, buiten de inhoud van de grieven om, het boetebeding te toetsen aan de Richtlijn. De Hoge Raad stelt eerst vast dat de kantonrechter onbestreden had vastgesteld dat huurder in deze zaak als een consument was te beschouwen. Verder lag in het vonnis besloten dat de verhuurder handelde in de uitoefening van haar beroepsactiviteit als bedoeld in artikel 2 van de Richtlijn.

De Hoge Raad is van mening dat de appelrechter gehouden is ambtshalve na te gaan of een beding uit het oogpunt van de in Richtlijn 93/13 gegeven criteria oneerlijk is, ook indien hij daarbij buiten het door de grieven ontsloten gebied moet treden. Volgens het Nederlands appelprocesrecht behoort de rechter immers recht van openbare orde in beginsel ook toe te passen buiten het door de grieven ontsloten gebied. Er geldt hier wel een beperking. De rechter dient wel de grenzen van de rechtsstrijd van partijen te respecteren. De rechter is niet tot dit onderzoek gehouden als tegen de toe- of afwijzing van de desbetreffende vordering in hoger beroep niet is opgekomen. De appelrechter is dan niet bevoegd is om over die vordering een beslissing te geven. Als een partij in hoger beroep vernietiging van de beslissing van de rechter vordert in eerste aanleg tot toewijzing van de gevorderde boete, maar de daartoe door hem aangevoerde grieven niet ertoe strekken dat het beding ongeldig is, dan kan de rechter gehouden zijn het beding ambtshalve te toetsen. Dat is bijvoorbeeld het geval als het geschil onder de Richtlijn valt en als in strijd met de openbare orde aangemerkt dient te worden. In dat geval dient de rechter de rechtsvraag buiten het door de grieven ontsloten gebied, maar binnen de grenzen van de rechtsstrijd van partijen in appel (ambtshalve) te behandelen.

Gezien het bovenstaande werd de klacht van de huurder dus gegrond verklaard. Het hof had immers ten onrechte overwogen dat de omstandigheid dat het bezwaar van de huurder zich niet richtte tegen het uitgangspunt van de kantonrechter dat geen sprake is van een oneerlijk beding in de zin van de Richtlijn, meebracht dat er van de geldigheid van het boetebeding uitgegaan diende te worden. De vraag of het desbetreffende beding als oneerlijk in de zin van de Richtlijn is aan te merken, viel immers weliswaar buiten het door de grieven ontsloten gebied, maar binnen de grenzen van de rechtsstrijd in appel, nu de huurder in de appeldagvaarding heeft gevorderd dat het bestreden vonnis zal worden vernietigd en de vorderingen van de verhuurder afgewezen dienen te worden. Hier hoefde bovendien dus ook niet specifiek "gegriefd" te worden tegen betaling van een boete. Bij het hof had de huurder zich al op het standpunt gesteld dat het vonnis van de rechtbank vernietigd moest worden. Het vonnis van de kantonrechter leidde er immers toe dat de huurder een boete verschuldigd was. Aangezien de huurder vernietiging van het vonnis verzocht, had het hof ook moeten kijken naar de juistheid van de in rekening gebrachte boete.

Gezien het bovenstaande werd de klacht van de huurder dus gegrond verklaard. Het hof had immers ten onrechte overwogen dat de omstandigheid dat het bezwaar van de huurder zich niet richtte tegen het uitgangspunt van de kantonrechter dat geen sprake is van een oneerlijk beding in de zin van de Richtlijn, meebracht dat er van de geldigheid van het boetebeding uitgegaan diende te worden. De vraag of het desbetreffende beding als oneerlijk in de zin van de Richtlijn is aan te merken, viel immers weliswaar buiten het door de grieven ontsloten gebied, maar binnen de grenzen van de rechtsstrijd in appel, nu de huurder in de appeldagvaarding heeft gevorderd dat het bestreden vonnis zal worden vernietigd en de vorderingen van de verhuurder afgewezen dienen te worden.

In dezelfde zin luidt ook het arrest van het gerechtshof te Amsterdam in haar arrest van 21 januari 2014 ECLI:NL:GHAMS:2014:950. Hier komt het hof naar aanleiding van prejudiciële vragen over het EU-recht eveneens tot de conclusie dat de nationale rechter, wanneer hij op grond van de nationale regels van procesrecht bevoegd is ambtshalve over te gaan tot vernietiging van een beding dat in strijd is met de openbare orde of met een dwingende wetsbepaling waarvan de strekking deze sanctie rechtvaardigt, in beginsel, na partijen de gelegenheid te hebben gegeven op tegenspraak hun standpunt kenbaar te maken, ambtshalve moet overgaan tot vernietiging van een contractueel beding waarvan hij het oneerlijke karakter uit het oogpunt van de in de richtlijn gegeven criteria heeft vastgesteld. Ten aanzien van het boetebeding dat de huurder op grond van de algemene voorwaarden een boete oplegde van € 25 per kalenderdag voor elke verplichting uit de huurovereenkomst en de bijbehorende algemene bepalingen die de huurder niet nakomt, waarbij de verschuldigde boetes in beginsel oneindig kunnen oplopen, achtte het hof het boetebeding buitenproportioneel. Het boetebeding werd daarom een oneerlijk beding in de zin van artikel 1, aanhef en onder e) van de bijlage van Richtlijn 91/13 EEG beschouwd.
De rechtbank te Amsterdam oordeelde in haar vonnis van 30 mei 2016 ( ECLI:NL:RBAMS:2016:3568) eveneens dat de een boete zonder maximum bedrag wegens onderverhuring van woonruimte als onredelijk beding aangemerkt diende te worden en daarom buiten toepassing verklaard diende te worden. De rechtbank Rotterdam gaf in haar vonnis van 8 juli 2016 ( ECLI:NL:RBROT:2016:5048 ) een soortgelijke beslissing over een boetebeding dat geen maximum bevatte. Dit boetebeding werd daarom nietig geacht.

Deze mogelijkheid van ambtshalve toetsing is bovendien bevestigd in een vonnis gewezen door de rechtbank Amsterdam van 19 februari 2015 (ECLI:NL:RBAMS:2015:887). In deze zaak werd een boetebeding nietig verklaard als een beding tussen een bedrijfsmatige verhuurder en een consument is overeengekomen en dit beding als oneerlijk beding conform de Europese Richtlijn 93/13 wordt aangemerkt.

De rechter komt hier desondanks tot nietigheid van het beding, omdat de nietigheid van de rechtshandeling uit de richtlijn moet worden aangenomen. De richtlijn spreekt immers van het niet binden aan een onredelijk beding. De consument is dan nooit aan het beding gebonden geweest. Als de richtlijn had bedoeld dat dit beding vernietigd zou horen te worden, dan zou het onredelijke beding tot vernietiging de consument wél hebben gebonden. Het is niet de bedoeling van de richtlijn geweest de consument tijdelijk te laten binden aan het onredelijke beding.

De rechter baseert de nietigheid voornamelijk op de strijdigheid van dit beding met de openbare orde (artikel 3:40 BW). Hierbij moet worden bedacht dat de nietigheid via een omweg wordt bereikt: namelijk via het laatste zinsdeel van (artikel 3:40 lid 2 BW . Uit het zinsdeel ‘een en ander voor zover niet uit de strekking van de bepaling anders voortvloeit’ kan worden herleid dat de bepaling (= de richtlijn) de nietigheid van deze bepaling heeft beoogd, waardoor niet de vernietigbaarheid van deze bepaling, maar de nietigheid van deze bepaling moet worden uitgesproken. Aangezien de tekst van artikel 3:40 lid 2 BW eerst de vernietigbaarheid noemt, lijkt het alsof deze rechtshandeling vernietigbaar is op basis van de nationale wetgeving. Dit geeft echter een verkeerde indruk. De toepassing van de nationale nietigheidssanctie dient immers af te hangen van de in een richtlijn neergelegde opvattingen over de wenselijkheid om een rechtshandeling met nietigheid te treffen.

De rechter volgt de aanbevelingen van de werkgroep LOVCK op, die een voorkeur voor artikel 3:40 BW uitspreekt, omdat volgens deze werkgroep overschrijding van consumentbeschermende regels gelijk zijn te stellen met de het recht van openbare orde. De Hoge Raad in haar arrest van 13 september 2013 (ECLI:NL:HR:2013:691) in alinea 3.6.2 spreekt over de mogelijkheid van vernietiging van een beding dat in strijd is met de openbare orde of met een dwingende wetsbepaling waarvan de strekking deze sanctie rechtvaardigt. De Hoge Raad vervolgt haar standpunt met de mededeling dat de rechter ambtshalve moet overgaan tot vernietiging van een contractueel beding waarvan hij het oneerlijke karakter uit het oogpunt van de in de richtlijn gegeven criteria heeft vastgesteld. De Hoge Raad vervolgt haar standpunt met de mededeling dat de rechter ambtshalve moet overgaan tot vernietiging van een contractueel beding waarvan hij het oneerlijke karakter uit het oogpunt van de in de richtlijn gegeven criteria heeft vastgesteld. De Hoge Raad vervolgt in alinea 3.7.3 in dit verband dat indien de rechter vaststelt dat een beding oneerlijk is in de zin van Europese Richtlijn 93/13, hij gehouden is het beding te vernietigen. Dit is alleen anders als het beding in strijd met de openbare orde aangemerkt dient te worden. In dat geval kan het beding als nietig worden beoordeeld. In dit verband wordt een regeling, die in strijd met de richtlijn is als strijdig met de openbare orde aangemerkt.

Volgens de eindrapportage LOVCK zal de rechter, indien er geen concrete norm is waaraan de vernietiging gekoppeld kan worden, op zoek moeten gaan naar een norm waarmee hij het resultaat kan bereiken waartoe hij volgens het Europees Hof ‘gehouden’ is (te weten dat een dergelijk beding geen effect heeft). Er zijn twee normen die in aanmerking komen, te weten de nietigheid van bedingen die in strijd zijn met de wet, de openbare orde of de goede zeden (artikel 3:40 lid 2 BW ) en de redelijkheid en billijkheid ( artikel 6:2 BW en artikel 6:248 BW). Via die weg zal dus ook ambtshalve toetsing van oneerlijke bedingen kunnen plaatsvinden.

In bovengenoemde uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 19 februari 2015 is sprake was van nietig beding, omdat dit beding niet was gelimiteerd in de algemene voorwaarden. Dat de verhuurder uiteindelijk de boete in de procedure heeft gematigd maakte dit niet anders. De rechter was voor de vraag of het beding al dan niet nietig was van mening dat bepalend is of het beding in de huurovereenkomst gelimiteerd is. Volgens de rechter was het dus niet van belang dat het boetebedrag door de verhuurder in de procedure tot een bepaald maximumbedrag was beperkt.
Gezien deze uitspraak is het dus verstandig boetebedingen in consumentenzaken (dus de verhuring van woonruimte) te beperken tot een redelijk maximum (bijvoorbeeld maximaal drie maanden huur). Er moet immers een evenwicht bestaan tussen de prikkel die van het beding uit moet gaan om een verplichting na te komen en de straf die de huurder opgelegd krijgt als deze prikkel niet na wordt gekomen.

De kantonrechter is dus ambtshalve verplicht op grond van vaste rechtspraak van het Hof van Justitie te Luxemburg (HvJ EG arrest van 4 juni 2009, C-243/08; Pannon) te beoordelen of de bedingen onredelijk bezwarend zijn en daarmee vernietigbaar, of nietig zijn. In deze zaak had een consument een telefoonabonnement afgesloten. De overeenkomst bevatte een forumkeuzebeding, waardoor de consument akkoord was gegaan met bevoegd verklaring van een rechtbank, die 275 kilometer van zijn woonplaats was verwijderd. Deze rechtbank kon bovendien niet rechtstreeks met openbaar vervoer worden bereikt en de consument had geen financiële om de rechtbank te bereiken. Het hof overwoog allereerst dat de nietigheid van een oneerlijk beding niet uitgesproken hoeft te worden als de consument zich tegen de nietigheid verzet. Vervolgens werd vastgesteld dat de nationale rechter ambtshalve de nietigheid uit kan spreken als de rechter feitelijk en rechtens over voldoende gegevens beschikt. De rechter spreekt dus ambtshalve de nietigheid uit als hij over voldoende gegevens beschikt en de consument zich niet tegen de nietigheid verzet. De LOVCK werkgroep zegt in zijn rapport dat uit het Pannon-arrest niet kan worden afgeleid dat de rechter verplicht is om in alle gevallen de consument van het voornemen om een beding buiten toepassing te laten op de hoogte te stellen en de consument in de gelegenheid te stellen zich hier eerst over uit te laten. Het is het aan de rechter om te beslissen of hij de consument - al dan niet van te voren - van zijn voornemen op de hoogte te stellen van het buiten toepassing verklaren van deze bepaling (Noot 3). Ook hier lijkt de vernietigbaarheid meer op zijn plaats dan de nietigheid. Een nietig beding is immers nooit rechtsgeldig geweest. Een vernietigbaar beding is geldig tot dat de vernietiging wordt uitgesproken. Het beding kan dus nietig worden verklaard als het beding in strijd met de openbare orde is, of via de omweg van de Richtlijn 93/13, die het beding nietig verklaart. Als de nationale wetgeving alleen spreekt over vernietiging van een beding moet het beding conform de richtlijn toch nietig worden verklaard. artikel 3:40 lid 2 laatste zinsdeel BW geeft de mogelijkheid het beding op basis van de richtlijn nietig te verklaren. Als er een regel bestaat om het beding te vernietigen, dan lijkt mij vernietiging van het beding een voor de hand liggende mogelijkheid om het beding buiten toepassing te verklaren. De rechter moet het beding echter nietig verklaren als het beding volgens Richtlijn 93/13 nietig verklaard dient te worden.

De uitspraak van het Hof van Justitie treft niet alleen forumkeuzebedingen, maar ook andere bedingen die als oneerlijk aangemerkt worden. Verder heeft het Hof van Justitie beslist dat Richtlijn 93/13 van toepassing is op een huurovereenkomst voor woonruimte, gesloten tussen een verhuurder die handelt in het kader van zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit en een huurder die handelt voor doeleinden die buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit vallen (zie het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 3 februari 2015 ECLI:NL:GHAMS:2015:165 ). In een arrest van de Hoge Raad van 13 september 2013 (ECLI:NL:HR:2013:691) wordt bevestigd dat deze richtlijn betrekking heeft op oneerlijke bedingen in het algemeen en niet alleen forumkeuzebedingen. In dit arrest is bepaald dat de appelrechter ambtshalve gehouden te toetsen of een beding oneerlijk is. In dit arrest is bepaald dat de appelrechter ambtshalve gehouden te toetsen of een beding oneerlijk is. Het moet dan gaan om een overeenkomst tussen een verkoper en een consument als bedoeld in Richtlijn 93/13 (art. 1 lid 1 en art. 2, aanhef en onder b en c). Verder moet het gaan om een beding waarover niet afzonderlijk is onderhandeld in de zin van art. 3 lid 1 daarvan. Bovendien gaat het niet om een ‘kernbeding’ als bedoeld in artikel 4 lid 2 Richtlijn 93/13. Volgens alinea 43 van dit arrest is de nationale rechter verplicht om die kwestie ambtshalve te onderzoeken zodra hij over de daartoe noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens, beschikt.
Hieruit volgt dat de nationale rechter, wanneer hij op grond van de nationale regels van procesrecht bevoegd is ambtshalve de geldigheid van een rechtshandeling te toetsen aan nationale regels van openbare orde, deze bevoegdheid ook moet uitoefenen om ambtshalve te beoordelen of een onder de richtlijn vallend contractueel beding uit het oogpunt van de daarin gegeven criteria mogelijk oneerlijk is. In bovengenoemde uitspraak van 13 september 2013 is de Hoge Raad van oordeel dat Richtlijn 93/13 weliswaar niet rechtstreeks van toepassing in de Nederlandse rechtsorde, doch een richtlijnconforme uitleg van het Nederlandse recht brengt echter mee dat de Nederlandse rechter op grond van artikel 6:233 BW gehouden is het hiervoor bedoelde onderzoek ambtshalve te verrichten ingeval Richtlijn 93/13 die verplichting meebrengt. Artikel 6 van deze richtlijn moet worden beschouwd als een norm die gelijkwaardig is aan de nationale regels die in de interne rechtsorde als regels van openbare orde gelden, nu het hier gaat om recht dat gelijkwaardig is aan de nationale regels van openbare orde (Noot 4). Het Hof heeft die bepaling aldus uitgelegd dat de nationale rechter alle consequenties moet trekken die volgens het nationale recht voortvloeien uit de vaststelling van het oneerlijke karakter van het betrokken beding, teneinde zich ervan te vergewissen dat de consument niet is gebonden aan dit beding. Het nationale procesrecht bepaalt de wijze waarop de verplichtingen uit hoofde van de Richtlijn door de nationale rechter moeten worden toegepast, maar die nationale regels mogen niet ongunstiger zijn dan de regels die voor soortgelijke gevallen krachtens intern recht gelden.

De nationale rechter mag bovendien op basis van artikel 25 RV de rechtsgronden aanvullen. In het hoofdstuk “Huur en mededinging” is ook besproken dat de rechter in het kader van het mededingingsrecht tot ambtshalve toetsing verplicht is bij een beding in het kader van het mededingingsrecht. Het mededingingsrecht is echter wel rechtstreeks van toepassing door de werking van artikel 101 VWEU, terwijl dit voor de Richtlijn 93/13 niet het geval is. De bedingen die in strijd met Richtlijn 93/13 zijn gemaakt worden echter geacht in strijd met artikel 3:40 lid 2 BW te zijn gemaakt. Hiermee wordt de link met de Europese eisen en het nationale rechter gelegd. Ook in verstekzaken zal de rechter dit onderzoek ambtshalve moeten verrichten. In dit kader is het gestelde in artikel 139 RV van belang.

Het gerechtshof Amsterdam kwam in haar arrest van 3 februari 2015 (ECLI:NL:GHAMS:2015:165 ) via een omweg eveneens tot het oordeel het boetebeding en rentebeding in algemene voorwaarden bij huurovereenkomst woonruimte oneerlijk was in de zin van Richtlijn 93/13/EEG. Het boetebeding hield een algemene verplichting in om zich aan alle voorwaarden van de huurovereenkomst te houden onder verbeuring van een boete van € 25 per kalenderdag voor elke verplichting uit de huurovereenkomst en de bijbehorende algemene bepalingen die de huurder niet nakomt of overtreedt.

Het hof was van oordeel dat artikel 6, lid 1, van richtlijn 93/13 uitgelegd moet worden dat een nationale rechter die heeft vastgesteld dat een boetebeding in een overeenkomst tussen een verkoper en een consument oneerlijk is, er niet mee mag volstaan, de hoogte van de ingevolge dat beding aan die consument in rekening gebrachte boete te matigen, maar zonder meer verplicht is dat beding voor de consument buiten toepassing te laten. Gelet op de bijlage bij Richtlijn 93/13, artikel 1, aanhef en onder e, wordt volgens het hof het opleggen van een onevenredig hoge schadevergoeding wegens het niet nakomen van verbintenissen door een consument aangemerkt als een oneerlijk beding.
In deze concrete situatie werd door het hof vervolgens vastgesteld dat in het boetebeding geen dwingende wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen van nationaal recht zijn overgenomen, zodat het hof ambtshalve dient te onderzoeken of het boetebeding al dan niet oneerlijk is. Verder werd door het hof vastgesteld dat de huurprijs niet meer dan € 1.245 per maand bedroeg en de verschuldigde boetes in beginsel oneindig konden oplopen. Het hof was op grond van deze omstandigheid dat het hier gaat om een vaste en aanmerkelijk hogere rente dan de hier te lande geldende wettelijke rente en marktrente, van oordeel dat het rentebeding oneerlijk is in de zin van de richtlijn. Het hof achtte daarom het boetebeding buitenproportioneel, ook al zijn deze boetes slechts bedoeld als prikkel tot nakoming. Het boetebeding was daarom een oneerlijk beding in de zin van artikel 1, aanhef en onder e van de bijlage van Richtlijn 93/13. Het hof vernietigde daarom het boetebeding ambtshalve en wees de daarop gebaseerde vordering af. Anders dan het boven besproken vonnis van de rechtbank te Amsterdam in het vonnis van 19 februari 2015, werd het beding niet nietig verklaard. Het hof had anders kunnen oordelen als het boetebedrag aan een bepaald redelijk maximumbedrag was verbonden in verhouding tot de betaalde huurprijs. De combinatie

Volgens het bovengenoemde arrest van het hof van 3 februari 2015 moet er rekening gehouden worden met vernietiging van een beding als dit beding als oneerlijk aangemerkt wordt. De matigingsbevoegdheid wordt door het Europese Hof expliciet beoordeeld als een niet-toereikend instrument om het nuttig effect van de Richtlijn 93/13 EEG te borgen, omdat het de afschrikwekkende werking die voor verhuurders uitgaat van een loutere niet-toepassing van oneerlijke bedingen zou verminderen. Volgens pagina 14 van het Eindrapport LOVCK heeft de matigingsbevoegdheid in de regel de voorkeur boven vernietiging van het beding, want wanneer in het kader van de open norm moet worden bedacht dat als de boete nog kan worden gematigd, kan de boete niet spoedig onredelijk bezwarend zijn.

Volgens een arrest (hoger beroep van een voorlopige voorziening) van het hof Arnhem-Leeuwarden van 25 november 2014 ( ECLI:NL:GHARL:2014:9074) kan een boete onredelijk bezwarend zijn als deze boete slaat op de contractuele rente en deze boeterente aanzienlijk hoger is dan de wettelijke rente en de marktrente. Het beding dat in dit arrest werd beoordeeld legde eenzijdig een boete op aan de huurder voor het niet-nakomen van welke verplichting uit de huurovereenkomst dan ook. De boete was, voor zover het geldschulden betreft, blijkens artikel 20.2 van de algemene voorwaarden verschuldigd in aanvulling op een contractuele rente van 1% per maand of gedeelte daarvan, die ook eenzijdig ten laste van de huurder gold en die gezien het niveau van de wettelijke rente tijdens de looptijd van de overeenkomst (3 of 4%) als hoog was aan te merken. De boete van € 25,00 per dag gold voor alle niet-nakomingen, ongeacht de ernst, aard en omvang ervan en zij was verschuldigd onverminderd de aanspraken van de verhuurder op nakoming en schadevergoeding. De boete was niet gemaximeerd. Volgens het hof was het niet onaannemelijk dat de rechter in een eventuele bodemprocedure het boetebeding als vernietigbaar zal aanmerken. Over dit boetebeding was niet afzonderlijk onderhandeld en de boete was opgelopen tot ongeveer zeven maal de huurachterstand.

Is een ingebrekestelling noodzakelijk?>>

Volgens artikel 6:93 BW is een aanmaning of een andere voorafgaande verklaring nodig als deze is vereist voor het vorderen van schadevergoeding op grond van de wet. Normaliter dient een huurder voor verschuldigdheid van schade of rente in gebreke te worden gesteld. Dit volgt uit de algemene regel van artikel 6:74 BW en meer bijzonder uit de algemene regel van artikel 6:82 BW. Artikel 6:74 BW vermeldt immers dat de schuldenaar schadeplichtig wordt wanneer hij toerekenbaar tekortschiet en wanneer de schuldenaar in verzuim verkeert. Volgens artikel 6:82 BW treedt het verzuim in wanneer de schuldenaar in gebreke wordt gesteld bij een schriftelijke aanmaning waarbij een redelijke termijn voor nakoming wordt gesteld, en nakoming binnen deze termijn uitblijft. De verzuimregeling van artikel 6:82 BW is op grond van de wet niet van toepassing als de schuldenaar zijn verplichtingen niet kan nakomen, of als de schuldenaar te kennen heeft gegeven zijn verplichtingen niet na te komen.

Volgens bovenstaande regels zal het boetebedrag dus in beginsel verschuldigd zijn bij een toerekenbare tekortkoming en nadat de schuldenaar in gebreke is gesteld. Dit is natuurlijk anders als het beding nietig wordt verklaard. Een nietig beding heeft immers nooit geldige werking gehad. Een vernietigbaar beding heeft werking tot dat het beding wordt vernietigd. Het lijkt mij toch verstandig een ingebrekestelling te sturen voor het geval het beding niet wordt vernietigd en ook niet nietig wordt verklaard, maar wel voor matiging in aanmerking komt.
Hierboven is echter al benadrukt dat de artikelen 6:91 BW tot en met 6:94 BW regelend recht zijn. Partijen kunnen dus van deze regels afwijken door de contractuele boete opeisbaar te verklaren bij elke tekortkoming (dus ook bij de niet toerekenbare tekortkomingen) en (te verklaren) dat het boetebeding komt te vervallen zonder voorafgaande aanmaning of verklaring zoals deze in artikel 6:80 BW e.v. is geregeld. In het arrest van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 2 december 2014 ECLI:NL:GHSHE:2014:5097, wordt bevestigd dat de boete vervalt door het onbetaald laten van de huur. Dit boetebeding was in de algemene voorwaarden van toepassing verklaard. De huurder was boetebedragen verschuldigd door het onbetaald laten van de huur. Deze uitspraak had in beginsel betrekking op verhuurde bedrijfsruimte. Richtlijn 93/13 is alleen van toepassing op overeenkomsten tussen consumenten. Bij verhuurde bedrijfsruimte is er geen sprake van een overeenkomsten tussen een verhuurder en een huurder die als consument aangemerkt dient te worden. Deze bedrijfsmatige huurder geniet veel minder bescherming dat de consument. De boete zal daarom niet snel vernietigbaar worden verklaard. Wel kan er in dat geval reden voor matiging van de boete zijn wanneer toepassing van het boetebeding tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt.

Betaling van huur is een fatale termijn. Als in het huurcontract is overeengekomen dat de huur telkens de eerste van de maand betaald moet worden, dan verkeert de huurder van rechtswege in verzuim als de huur niet op het overeengekomen tijdstip wordt betaald. Er hoeft dan geen ingebrekestelling te worden verstuurd. De contractuele boete is dan na het onbetaald blijven van de huur direct verschuldigd. De verhuurder hoeft zich bij het onbetaald blijven van de huur niet af te vragen of deze tekortkoming de huurder kan worden toegerekend. Het onbetaald blijven van de huur komt voor rekening en risico van de huurder, ook al kan de huurder, door omstandigheden die buiten zijn invloedsfeer liggen de huur niet betalen. Als de huurder de huur niet wenst te betalen vanwege gebreken aan het gehuurde, dan kan aan het onbetaald blijven de toerekenbaarheid worden ontnomen. Zie hierover met name de hoofdstukken: “Herstel gebreken op verzoek huurder” en “Verlaging huurprijzen”. De huurder dient dan wel actie te ondernemen om hetzij de huurprijs rechtsgeldig op te kunnen schorten, hetzij om de huurprijs tijdelijk te laten verlagen.

Voor andere verplichtingen dan betaling van de huur die voortvloeien uit de huurovereenkomst geldt in beginsel dat de huurder in gebreke gesteld dient te worden bij niet nakoming van deze verplichtingen. Te denken valt aan het verbod om huisdieren te houden volgens de huurreglementen. Mocht in de reglementen niet staan vermeld dat overtreding van dit gebod verzuim oplevert, dan dient de verhuurder na ontdekking van overtreding van dit gebod de huurder gelegenheid te geven dit gebrek te zuiveren. In het huurcontract kan ook ten behoeve van deze overtreding zijn opgenomen dat de boete bij overtreding van dit verbod ‘onmiddellijk opeisbaar is’, zonder dat daarvoor een ingebrekestelling of een andere mededeling in de zin van artikel 6:80 BW e.v. nodig is. In dat geval is er in afwijking van artikel 6:93 BW geen ingebrekestelling nodig.

De simpele mededeling dat door overtreding van een bepaalde regel een contractuele boete ‘onmiddellijk opeisbaar is’ heeft niet het beoogde effect die de vorige zinsnede wél heeft. De mededeling over de opeisbaarheid zegt namelijk niet dat een ingebrekestelling niet nodig zou zijn. Als illustratie kan ook worden gedacht aan de factuur waarvan de betalingstermijn is verstreken. Deze factuur is opeisbaar, doch de debiteur is niet in verzuim als de regels van 6:80 BW e.v. niet zijn toegepast.

Het boetebeding moet duidelijk maken voor welke overtreding de boete is verschuldigd. Als het niet zonder meer duidelijk is of de boete betrekking heeft op vertraging in de nakoming (de te late betaling van de huur) of het overtreden van een gebod (het houden van huisdieren), dan geldt het uitgangspunt van de wet en kan óf nakoming van de hoofdverbintenis óf nakoming van het boetebeding worden gevorderd, maar niet allebei tegelijk. Ik ga hier nader op in In het onderdeel: “Het belang van een juiste formulering van het boetebeding”, wordt hier nader op ingegaan.

Het belang van een juiste formulering van het boetebeding>>

In artikel 6:92 lid 1 BW staat onder meer dat de schuldeiser geen nakoming kan vorderen van zowel het boetebeding als van de verbintenis waaraan het boetebeding verbonden is. In lid twee staat dat wat ingevolge een boetebeding verschuldigd is in plaats treedt van de schadevergoeding op grond van de wet.

Bovenstaand is al duidelijk gemaakt dat de artikelen 6:91 BW tot en met artikel 6:94 BW regelend recht bevatten. Partijen kunnen dus van deze regels afwijken. In de praktijk gebeurt dit veelvuldig. Als de artikelen in de overeenkomst niet duidelijk zijn, dan kan dit tot consequentie hebben dat de wettelijke bepalingen in plaats van de contractuele bepalingen door de rechter van toepassing worden verklaard. Als bijvoorbeeld niet duidelijk is of de contractuele boete van toepassing is bij zowel vertraagde nakoming als bij niet-nakoming, kan dit tot gevolg hebben dat datgene wat volgens het boetebeding verschuldigd is, in plaats komt van de schadevergoeding op grond van de wet. De schuldeiser zal dan een keuze moeten maken: óf nakoming van de verbintenis óf nakoming van het boetebeding. Dit is meestal niet de bedoeling van de gebruiker van het beding. De gebruiker doet er daarom verstandig aan expliciet te vermelden dat het boetebedrag betrekking heeft op een vertraagde nakoming, waarbij de vordering tot nakoming van de verbintenis gewoon intact blijft naast de contractuele boete. Aangezien het wettelijk systeem los van deze boetebepalingen uitgaat van een cumulatie van vorderingen moet ervan uit worden gegaan dat dit ook mogelijk is naast de gevorderde boete. Artikel 6:92 BW is daarom enigszins misleidend omdat een vluchtige lezing de (onterechte) indruk wekt dat cumulatie van vorderingen niet mogelijk is.

Als het boetebeding is bedoeld om in de plaats te treden van alle schade, dan heeft de gebruiker nog steeds het recht om nakoming te vorderen, of aanspraak te maken op de contractuele verplichting. De debiteur heeft dus geen keuzevrijheid. Deze mag niet een keuze maken tussen de mogelijkheid die hem welgevallig is en bijvoorbeeld de boete te betalen, omdat dit voordeliger zou zijn in dit concrete geval. De crediteur kan immers aanspraak maken op nakoming van de overeenkomst.

Cumulatie van boete en schade
In het bovenstaande is al duidelijk gemaakt dat de gebruiker van het boetebeding naast de vervallen boetebedragen zich het recht kan voorbehouden om overige schade bij de debiteur te verhalen. De schade moet de huurder dan zijn toe te rekenen. Deze eis van toerekening is niet van belang bij het boetebeding dat is bedoeld om de schade te fixeren. Het is van belang om hierbij nauwkeurig te formuleren. Als het voor de debiteur niet duidelijk is voor welke schadecomponenten de boete en de schade worden gecumuleerd, of als het de debiteur niet duidelijk is of er een andere vergoeding dan de wettelijke schadevergoeding verschuldigd is, dan zal de rechter waarschijnlijk de in artikel 6:92 BW neergelegde regel toepassen en de boete in plaats van de wettelijke schadevergoeding plaatsen. Als het de bedoeling is om een zuiver boetebeding overeen te komen dan zal de daarop betrekking hebbende voorwaarde in de overeenkomst er als volgt te luiden. In deze bepaling kan dan staan dat de boete verschuldigd is onverminderd de overige rechten en/of verhaalsmogelijkheden, inclusief het recht op wettelijke schadevergoeding.

Het boetebeding en ontbinding
Het boetebeding laat de mogelijkheid bestaan de huurovereenkomst te ontbinden. Het is echter wel van belang dat het boetebedrag zodanig wordt geformuleerd dat het ook schadevergoeding als gevolg van ontbinding onverlet laat. Als het boetebedrag alleen betrekking heeft op een tekortkoming en niet op ontbinding, dan kan de gevolgschade als gevolg van ontbinding niet zonder meer worden gevorderd. De tekortkoming waarop de ontbindingsactie wordt gebaseerd, activeert dan de overeengekomen boete als gevolg van de tekortkoming. Deze “zuivere boete” wordt dan verschuldigd bij een overtreding door de debiteur. De na het vervallen van deze boete in te stellen acties staan dan los van de eerder vervallen boetebedragen. Zonder nadere beschrijving treedt die boete dan in de plaats van de in artikel 6:277 BW genoemde gevolgschade als gevolg van ontbinding van de overeenkomst.

Er kunnen ook boetebedragen worden afgesproken in het kader van ontbinding van de overeenkomst. De bekendste clausule is hierbij de overeengekomen boete in het kader van ontbinding van de koopovereenkomst door bijvoorbeeld het net rond krijgen van de financiering door de koper. De verkoper kan volgens een standaardbepaling in een NVM-koopcontract zowel de overeenkomst ontbinden als daarbij op grond van de boeteclausule 10 % van de koopsom vorderen. In het kader van berekende boetes bij telefoonabonnementen wordt in het Eindrapport LOVCK overwogen dat het beding inhoudende de onmiddellijk opeisbaarheid van het restant van de abonnementsperiode onredelijk bezwarend kan zijn en dus vernietigd dient te worden. De rechter moet wel de telecommaatschappij zonodig met aanvulling van rechtsgronden de mogelijkheid geven een redelijke schadevergoeding te verkrijgen. De werkgroep is van mening dat het uitgangspunt moet zijn dat de abonnementsprijs moet worden gesplitst in een belcomponent en een toestelcomponent. Als uitgangspunt kan worden genomen dat over de resterende looptijd de belcomponent voor de helft als schadevergoeding kan worden gevorderd, terwijl de toestelcomponent in zijn geheel als schade geldt.

Matiging van de boete>>

De rechter mag een contractuele boete matigen op grond van de ‘redelijkheid en billijkheid’. De basis voor matiging van de boete is gelegen in artikel 6:94 lid 1 BW. Bij verstekzaken bestaat de mogelijkheid van matiging van de boete door de rechter ambtshalve op grond van artikel 6:248 lid 2 BW. Hiermee wordt de eerder genoemde schadefixerende functie eigenlijk ondergraven. Door de schadefixerende functie leggen partijen immers vast welke schade zal worden gevorderd en door de huurder verschuldigd zal zijn als deze zijn verplichtingen uit de overeenkomst niet nakomt. De matiging is vaak in het voordeel van de debiteur. Hoewel er goede gronden aanwezig kunnen zijn om de boete te matigen, is dit niettemin een doorkruising van de genoemde schadefixerende functie en kan dit voor de crediteur een teleurstelling opleveren. Als er geen wanverhouding tussen de belangen en de boete bestaat, zal de rechter minder geneigd zijn om tot matiging van de boete over te gaan. Dit laatste werd ook bevestigd in een arrest van het hof te Amsterdam van 20 november 2012 ECLI:NL:GHAMS:2012:BY6370. In deze zaak werd een boetebeding wegens onderhuur besproken. Het hof is van oordeel dat de rechter deze bevoegdheid tot matiging met terughoudendheid dient te hanteren. Matiging is alleen aan de orde als toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij zal niet alleen moeten worden gelet op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen. Ook de omstandigheden waaronder de tekortkoming tot stand kwam zijn van belang. Het bedingen van een boete als aansporing tot nakoming of ter fixatie van schadevergoeding is op zichzelf geoorloofd; het enkele uiteenlopen van schade en boete is onvoldoende grond voor matiging. Het hof is van oordeel dat niet alleen moeten worden gelet op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen. Ook de omstandigheden waaronder de tekortkoming tot stand kwam zijn van belang. Het bedingen van een boete als aansporing tot nakoming of ter fixatie van schadevergoeding is op zichzelf geoorloofd; het enkele uiteenlopen van schade en boete is onvoldoende grond voor matiging. Aangezien het hier ging om een schending van een verbod om onderverhuur was het hof van oordeel dat onder deze omstandigheden matiging achteraf afbreuk zou doen doen aan de preventieve werking die de boete zou moeten hebben. Dat de boete hoog is in relatie tot het inkomen van de huurder is een omstandigheid die onvoldoende zwaarwegend is dat het resultaat van de toepassing van het boetebeding buitensporig en dus onaanvaardbaar zou zijn.

Het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 3 maart 2009 LJN: BH4995, gerechtshof Arnhem, 107.002.081/01 geeft in rechtsoverweging 2 een voorbeeld van de wijze waarop de rechter de boete met inachtneming van de omstandigheden van het geval kan matigen.

De rechtbank Assen, sector kanton, locatie Assen, was in haar vonnis van 11 mei 2010 van mening dat de gevorderde boete op grond van artikel 6:94 lid 1 BW kon worden gematigd nu het nog niet betaalde bedrag ter zake waarvan de onderliggende boete werd gevorderd nog geen 10 % van die boete beliep. Door de hoogte van de gevorderde boete was deze volgens de rechtbank volstrekt buitensporig en stond deze in wanverhouding tot de hoogte van de hoofdsom. Die wanverhouding levert grond op om ongematigde toewijzing van de boete onaanvaardbaar te achten LJN: BM4581, sector kanton Rechtbank Assen, 275196\CV EXPL 10-116 . Dit betrof een zaak waarbij een consument was betrokken. In dit geval geldt de Richtlijn 93/13 EEG dus onverkort. De rechter had gezien haar redenering de bepaling moeten vernietigen.
Er is echter wel een tendens dat de rechter het boetebedrag dat het doel heeft om als prikkel tot nakoming van de overeenkomst te dienen, vaak niet zal matigen. Voor deze prikkel tot nakoming is immers een redelijke boete nodig. Zonder redelijke prikkel heeft een boete met een zeker belang geen zin. Het boetebeding zal dus moeten worden vernietigd in consumentenzaken als de boete disproportioneel is.

Voor een boete die het doel heeft de schade te fixeren, kan wellicht op grond van Richtlijn 93/13/EEG eerder een reden tot matiging bestaan, dan bij boetebedragen die een prikkel tot nakoming tot doel hebben. Voor een bevoegdheid tot matiging van het boetebeding moet er dus onderscheid worden gemaakt tussen bedingen die als doel een prikkel tot nakoming hebben en de bedingen die als doel hebben om de schade te fixeren. De kantonrechter van de rechtbank te Amsterdam laat zich in haar uitspraak van 13 december 2013 (ECLI:NL:RBAMS:2013:8887) inspireren door het arrest van de Hoge Raad van 13 september 2013 (ECLI:NL:HR:2013:691). Als de rechter voor beide bedingen concludeert dat dit beding onredelijk is in de zin van de Richtlijn 93/13/EEG, dan moet dit beding in zijn geheel worden vernietigd.

De rechtbank Amsterdam acht de in de algemene voorwaarden genoemde boeteclausule, waarin de huurder 1,5% per maand rente verschuldigd is wegens te laat betaalde huur in het licht van Europees consumentenrecht, een oneerlijk beding in de zin van Richtlijn 93/13 EEG. Dit boetebeding werd voorshands nietig geoordeeld, omdat de contractueel overeengekomen rente als onredelijk hoog werd beoordeeld.

De boetes die zijn bedoeld om de schade te fixeren staan wél in de richtlijn van de Europese Unie (Richtlijn 93/13/EEG) en kunnen onder omstandigheden voor matiging in aanmerking komen als er sprake is van disproportionaliteit van het beding. Hoewel er een regeling tot matiging van het beding in de richtlijn is opgenomen hoeft de partij die een beroep op matiging doet geen beroep op deze regeling te doen, omdat een beroep op matiging ook in het wettelijke systeem zit opgenomen (artikel 6:94 lid 1 BW). Een beroep op de Europese Richtlijn is niet nodig als de nationale wet het recht op matiging voldoende regelt. Als de hoogte van de schade en de hoogte van de boete dan niet ver uiteenlopen, zal een beroep op matiging van de boete niet kansrijk zijn.

Hoewel er goede gronden aanwezig kunnen zijn om de boete te matigen, is dit niettemin een doorkruising van de genoemde schadefixerende functie en kan dit voor de crediteur een teleurstelling opleveren. De bevoegdheid tot matiging van de boete kan op grond van artikel 6:92 lid 3 BW contractueel niet worden uitgesloten. Dit is dwingend recht. Een bepaling in een contract inhoudende dat de boete niet kan worden gematigd is dus niet rechtsgeldig.

Als er sprake is van een opgelegde boete van een vast bedrag voor een specifieke tekortkoming in de verplichtingen uit een overeenkomst, dan is er sprake van een eenheidsboete. Eenheidsboetes zijn vooral bevattelijk voor matiging. De Hoge Raad heeft in haar arrest van 13 februari 1998 (HR 13 februari 1998, NJ 1998, 725. Zie ook HR 26 oktober 2001, 595) met betrekking tot dit soort boetes gesteld dat het ‘in beginsel voor de hand ligt’ dat de rechter van zijn matigingsbevoegdheid gebruik maakt. Degene die de boete opeist zal aannemelijk moeten maken dat de boete in dit geval terecht is opgelegd en dat de boete in verhouding tot de opgelegde verplichting niet disproportioneel is. Dit is anders dan bij de opgelegde boete die niet als eenheidsboete gekwalificeerd dient te worden. In verband met deze laatste boete zal de schuldenaar aannemelijk dienen te maken dat de boete gematigd dient te worden. Het is voor de gebruiker van de voorwaarden aan te bevelen niet alle verplichtingen te sanctioneren met een bepaalde eenheidsboete, maar daarentegen overtreding van verschillende verplichtingen te sanctioneren met meerdere boeteclausules.
In het arrest van 31 mei 2011 van het hof te 's-Gravenhage LJN: BQ7261, gerechtshof 's-Gravenhage, 200.039.771/01 was het hof van mening dat de huurder wegens een clausule in de huurovereenkomst ten onrechte de huur had opgeschort wegens gestelde gebreken aan het gehuurde. Nu de huurder desondanks de huur had opgeschort, was de verhuurder conform de algemene bepalingen gerechtigd boete in rekening te brengen (rechtsoverwegingen 15 en 17). Voor matiging van de berekende boete werd door het hof geen reden gezien. Het ging hier om een bedrijfsmatige huurder.
Het is dus van belang opmerkzaam te zijn bij opschorting van huurbedragen als er clausules in de huurovereenkomst zijn opgenomen, die opschorting van huur verbieden. Er is dan immers geen reden om tot opschorting over te gaan als er andere mogelijkheden zijn om tot herstel te komen. Voorts was in deze zaak de huur sowieso onterecht opgeschort omdat de huurder niet aan kon tonen dat de verhuurder te kort was geschoten in zijn verplichting tot uitvoering van herstelwerkzaamheden.
De kans dat een boete gematigd wordt is kleiner indien duidelijk is dat de boete het enige reële drukmiddel is dat de crediteur ten dienste staat om tijdige nakoming van een verplichting door een debiteur af te dwingen.
Een voorbeeld van matiging van de boete wordt getoond in het arrest van het gerechtshof 's-Hertogenbosch 30 mei 2006 (WR2007-04, bladzijde 118). De casus luidde als volgt: de huurder had over een zekere periode een bedrag aan huur ingehouden. De huurder had van verhuurder een bedrag te vorderen. Nadat de openstaande huur tot een zeker bedrag was opgelopen had de huurder ongeveer een derde van het openstaande bedrag betaald. De huurder had inmiddels ten laste van de verhuurder onder zichzelf conservatoir beslag laten leggen.
In deze procedure werd de vraag beantwoord of het eigen beslag een aanspraak op grond van het boetebeding blokkeert. In de tweede plaats werd bekeken of dit beslag het verschuldigd worden van wettelijke rente in de weg staat.
Volgens het hof schiet de huurder tekort aan verplichtingen uit de huurovereenkomst als de huur niet wordt betaald. Gezien het feit dat de wet onder tekortkoming een neutrale betekenis toekent, is voor tekortkoming voldoende dat de huur niet is betaald. De boete kan pas worden verbeurd als de schuldenaar in verzuim verkeert.
Ook als de huurster een eigen beslag heeft gelegd geldt dat zij de huur aan verhuurster moet voldoen. Zolang dit beslag er lag kon de huurster bevrijdend aan de verhuurster betalen (dit geldt uitdrukkelijk anders als er een derdenbeslag zou zijn gelegd). Het niet betalen door de huurder kon de huurder worden verweten. Dit geldt eens te meer dat het niet zo kan zijn dat een huurder door het leggen van een eigen beslag een verrekenbeding kan omzeilen en betaling van de huur op eigen initiatief achter kan houden. Het hof kwam tot de conclusie dat de vervallen boete in beginsel is verschuldigd.

Matiging van de boete en interpretatie van het boetebeding
De rechtbank Limburg, kantonzaken, locatie Maastricht, heeft in haar vonnis van 24 juni 2015 ECLI:NL:RBLIM:2015:5240 een afwijkende en wat mij betreft een onjuiste interpretatie gegeven van het boetebeding, dat in de ROZ-voorwaarden staat vermeld. Dit boetebeding houdt in dat de huurder een boetbedrag van rechtswege verschuldigd is als deze niet prompt op de vervaldag de huur voldoet. Deze boete is verschuldigd vanaf de vervaldag van dat bedrag en luidt 2% van het verschuldigde bedrag per kalendermaand, waarbij elke ingetreden maand als een volle maand geldt, met een minimum van € 300 per maand.
De verhuurder meende dat voor elke maand huur over elke maand dat deze niet is betaald € 300 aan boete verschuldigd was, de huurder meende dat voor elke maand slechts eenmaal € 300 verschuldigd was, ongeacht de duur van het verzuim.
De rechter koos voor de interpretatie van de huurder. Er werd dus een bedrag van € 300 per maand voor elke niet betaalde huurtermijn toegekend. De rechter was van mening dat de interpretatie van de verhuurder tot onaanvaardbaar hoge boetes in relatie tot de hoogte van de huurprijs zou leiden, hetgeen in zoverre grond vormt tot vernietiging van het beding althans voor het oordeel dat de verhuurder de huurder daaraan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet kon houden.
Dit standpunt wijkt af van hetgeen in het algemeen als geldend wordt aangemerkt. Doorgaans wordt voor elke onbetaalde maand een bedrag van € 300 opgeteld. Als de huur van een maand drie maanden niet is betaald, dan zou de boete voor de betreffende maand een bedrag van € 900 luiden. Het valt niet in te zien dat de boete tot onaanvaardbare hoogte leidt als de huurder zijn verplichtingen gewoon nakomt. In de interpretatie van het hof kan de huurder 1 dag de huur te laat betalen en daardoor € 300 verschuldigd zijn, waarna de huurder ongestraft maanden de huur onbetaald kan laten. Er is dan geen enkele prikkel meer om de huur alsnog binnen korte termijn te betalen. Alleen daarom is deze uitspraak niet juist. De rechter kan bovendien altijd nog gebruik maken van het recht om de boete te matigen als deze door de duur van het onbetaald laten van de vordering tot enorme hoogte zou stijgen.
Het hof van Arnhem-Leeuwarden paste de door mij genoemde suggestie toe in haar arrest van 8 september 2015 ECLI:NL:GHARL:2015:6637 door te bevestigen dat de boete niet in duur is beperkt, zodat de verplichting tot betaling van een bedrag van € 300 per maand ongelimiteerd doorliep. Het hof interpreteerde de boete gezien de redactie van de algemene voorwaarden als een rentevergoeding. Dit betekende dat indien door de huurder de huur een jaar te laat betaald zou worden, de huurder in de opvatting van de verhuurder 268,35% van de maandhuur als boete verschuldigd zou zijn. Dat percentage is een veelvoud van het minimumpercentage van 2% per maand (24% per jaar) dat in genoemde bepaling wordt vermeld, welk percentage op haar beurt een veelvoud is van de wettelijke handelsrente (8% in de tweede helft van 2012), de bij wet voorziene schadevergoeding wegens vertraging in de betalingsverplichting uit een handelstransactie.
Naar het oordeel van het hof leidde onverkorte toepassing van het boetebedrag onder de hiervoor vermelde omstandigheden tot een buitensporig en daardoor onaanvaardbaar resultaat. Er is sprake van een wanverhouding tussen de wettelijke schadevergoeding vanwege het uitblijven van de betaling van de huurprijs en het op grond van het boetebeding verschuldigde bedrag, dat ruim 25 maal zo hoog is, zeker nu de periode waarover de boete is verschuldigd niet is gelimiteerd. Het hof matigt de boete tot een percentage van 2% per maand, welk percentage naar de mening van het hof nog aanzienlijk hoger is dan het percentage van de wettelijke handelsrente. Door een onduidelijke bepaling in de algemene voorwaarden kon de boete volgens de rechter als rentevergoeding worden aangemerkt. Of deze bepaling nu zo onduidelijk was laat ik hierbij in het midden. Feit is dat het hof deze bepaling multi-interpretabel achtte. Wil een verhuurder verschillende interpretaties uit kunnen sluiten, dan is het zinvol de boetebepaling zodanig aan te scherpen dat deze bepaling alleen als boete en niet tegelijkertijd als rentevergoeding aangemerkt wordt. Matiging van de boete is dan nog wél mogelijk als dit tot onaanvaardbare hoogte zal leiden en door de huurder matiging van de boete ook voldoende is onderbouwd.

Ook het hof te Amsterdam was in haar arrest van 8 september 2015 ECLI:NL:GHAMS:2015:3716 van oordeel dat het boetebeding verschuldigd is per maand dat de huur onbetaald blijft. Het hof is gelijkluidend aan mijn interpretatie van mening dat de boete niet slechts eenmaal over een maand verschuldigd is, omdat dit naar het oordeel van het hof tot het onaannemelijke resultaat zou leiden dat het voor de boete niet uitmaakt of een huurtermijn een dag of meerdere maanden te laat wordt betaald. De boete komt, zoals de kantonrechter terecht heeft overwogen, in plaats van de wettelijke rente, die ook iedere maand oploopt. het hof is voorts van oordeel dat voor matiging van een verschuldigd geworden contractuele boete slechts in uitzonderingsgevallen plaats is. Matiging van de boete kan plaatsvinden, wanneer onverkorte toepassing van het beding tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. In deze kwestie was het hof van mening tussen professionele partijen voor matiging niet toereikend is dat er een wanverhouding zou bestaan tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete. Van belang zijn ook de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen. Aangezien de huurder geen onderbouwing van het verzoek tot matiging van de boete had onderbouwd, werd het beroep op matiging van de boete dus niet toegewezen.

De rechtbank te Amsterdam geeft in haar vonnis van 17 februari 2016 ECLI:NL:RBAMS:2016:1037 een andere uitleg aan de bewuste bepaling in de algemene voorwaarden. De kantonrechter onderschrijft de overweging van het hof dat de betreffende boete de strekking heeft te prikkelen tot tijdige huurbetaling, dat deze in de plaats komt van de wettelijke rente, die ook iedere maand oploopt, en dat het in beginsel (dus) wel moet uitmaken of een huurtermijn een dag of meerdere maanden te laat wordt betaald.
De formulering van het boetebeding is met name van belang. De kantonrechter zag dus ruimte voor twee interpretaties in het kader van de vraag waarop het in het boetebeding genoemde minimumbedrag van € 300 per maand ziet.

  • op de boete die minimaal verschuldigd is voor elke termijn die in die maand niet volledig is voldaan (ongeacht het totaal van de huurachterstand, dus bij een achterstand veroorzaakt doordat vijf termijnen niet geheel zijn betaald is een boete verschuldigd van minimaal € 1500 in de betreffende maand), of
  • op de boete die minimaal per maand verschuldigd is in het geval € 300 meer is dan de boeterente van 2% van het totaalbedrag van alle in die maand achterstallige termijnen?
De kantonrechter kwam tot de volgende overweging. Hij stelde dat een eenvoudige rekensom dat leidde tot de uitleg onder A tot zowel onredelijke als onlogische resultaten leidde. Uitgaande van – als rekenvoorbeeld – een huurtermijn van € 1000 per maand, zal bij een jaar onbetaald laten van de huur een achterstand bestaan van € 12.000. De onder A bedoelde uitleg, die kennelijk wordt gevolgd door hof Amsterdam in bovengenoemd arrest, zou in dat geval meebrengen dat niet een boete van 12 maal € 300 is € 3600 ofwel 30% van de huurachterstand verschuldigd zou zijn, maar 78 maal € 300 is € 23.400, ofwel 195% van de huurachterstand. Daarnaast zou die uitleg meebrengen dat bij een huurachterstand van € 1000 slechts € 300 aan boete verschuldigd zou zijn indien die achterstand betrekking zou hebben op slechts één termijn, maar dat bij eenzelfde bedrag aan huurachterstand € 1500 aan boete verschuldigd zou zijn indien deze achterstand is ontstaan doordat vijf termijnen niet geheel zijn voldaan. Dit zijn resultaten die niet logisch en niet redelijk zijn. De enig redelijke uitleg van de zinsnede “… met een minimum van € 300 per maand” in het beding is dat kennelijk is beoogd om de prikkel die van een boeterente moet uitgaan te binden aan een minimum per maand, voor het geval het bedrag, dat krachtens de daarvoor staande tekst is berekend op basis van 2% per maand voor iedere niet betaalde maand, onder dat minimumbedrag blijft. Om die reden zal de hiervoor onder B bedoelde uitleg worden gevolgd. Omdat voor elke maand dat een achterstand bestaat een bedrag van € 300 als boeterente moet worden betaald is ook bij die uitleg een prikkel tot tijdige betaling aanwezig.
Bij een achterstand van 10 maanden vond de rechter een bedrag aan boete toewijsbaar van € 3000. Zou het bedrag aan rente boven dit bedrag van € 3000 uitkomen, dan zou dat hogere bedrag aan rente - gezien de formulering van boetebeding - verschuldigd zijn.

Deze uitspraak is zeker geen algemeen ingenomen standpunt. Daarnaast moet telkens naar de formulering van het boetebedrag worden gekeken om na te gaan welke boete met het boetebedrag wordt bedoeld en tevens of de boete voor matiging in aanmerking komt.

Proportionaliteit
Over de hoogte van de verschuldigde boete oordeelde het hof als volgt. Het boetebedrag had betrekking op de vertraging in betaling van de prestatie. De boete kan dus worden vergeleken met de wettelijke vertragingsrente. Omdat de wettelijke rente gemiddeld 4,5% per maand beloopt en de boete 24% over het verschuldigde voorschrijft vond het hof dat er reden tot matiging was. Het hof stelt de rente op 12% op jaarbasis, omdat het verschil tussen de verschillende percentages niet redelijk is. Deze lijn wordt ook gevolgd door de HR in het arrest van 11 februari 2000 (NJ 2000, 277). Feitelijk deed de rechter een beroep op proportionaliteit van de overeengekomen boete. Het is toch merkwaardig om een boetebedrag met verschuldigde rente te vergelijken, omdat rente als vergoeding van schade kan worden gezien, terwijl een overeengekomen boete als prikkel kan dienen om de huurder tot betaling te bewegen. Het hof lijkt hiermee appels met peren te hebben vergeleken. Als het hof zou hebben bedoeld dat van een vergoeding van 12% op jaarbasis voldoende prikkelende werking tot betaling uit zou gaan, dan zou een verlaging van 24% vergoeding naar 12% in het kader van proportionaliteit wél begrijpelijk zijn geweest.
Een andere voorbeeld van matiging van de boete wegens het feit dat deze disproportioneel is in verhouding tot de overtreding luidt als volgt. Er kan aanleiding bestaan een boete van € 25.000,- te matigen als de schade slechts een bedrag van € 100,- beloopt. In het arrest van 24 juni 2005 van het Hof te 's-Gravenhage LJN: AU0196, gerechtshof 's-Gravenhage, 03/1144 zijn gevorderde boetebedragen van € 142.000,- gematigd tot € 45.600,-. Het hof was weliswaar van mening dat de omstandigheden geen matiging van de boete rechtvaardigden (zie rechtsoverweging 19.2 en 19.3). Het hof vond wél dat er een disproportioneel verschil bestaat tussen de verbeurde boete en de wettelijke rente over het achterstallige bedrag aan huur. De rechter was van mening dat er naast de vervallen boete geen mogelijkheid meer open stond om wettelijke rente te vorderen. Ook hier was er sprake van bedrijfsmatige verhuring. Richtlijn 91/13 EEG was is in deze kwestie niet van toepassing, omdat er niet sprake was van kwestie waarbij een consument betrokken was.

Beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid>>

Het is verstandig om altijd aan beroep op matiging van de boete te doen, omdat de rechter niet verplicht is de boete in alle situaties ambtshalve te matigen. De rechter moet wel een boete ambtshalve vernietigen als het beding volgens de Richtlijn 91/13 EEG als oneerlijk wordt aangemerkt. Richtlijn 93/13/EEG geldt niet voor niet-consumenten. De rechter kan op grond van het algemene artikel, betreffende de beperking van de overeenkomst op grond van de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 BW), de boete matigen. Dit is ook mogelijk als het beding in consumentenzaken niet onredelijk is, maar in het concrete geval wel tot een hoge boete leidt. De rechter kan echter dit artikel alleen ambtshalve toepassen als zonder voldoende achtergrondinformatie duidelijk is dat de redelijkheid en billijkheid door een exceptionele boete wordt geschonden. De debiteur kan matiging van de boete vragen zowel op grond van artikel 6:248 BW als op grond van artikel 6:94 BW. Als de debiteur toch al een beroep op matiging van de boete op grond van de redelijkheid en billijkheid doet dan is er geen verschil tussen een actie op grond van artikel 6:248 BW of 6:94 BW. De debiteur heeft de keuze welke bepaling hij inroept.

De rechtbank te Groningen was in haar vonnis van 6 april 2011 LJN: BQ2460, sector kanton rechtbank Groningen, 464117 CV EXPL 10-12625 van mening dat de in de algemene voorwaarden overeengekomen boete niet in rekening kon worden gebracht bij de huurder, omdat de verhuurder pas in de dagvaarding aanspraak had gemaakt op de overeengekomen boete. De rechtbank was mening dat de verhuurder zijn recht had verwerkt op deze overeengekomen boete nu de verhuurder noch in de gestuurde aanmaningen noch in de overige correspondentie gedurende drieënhalf jaar na het ontstaan van de huurachterstand aanspraak had gemaakt op de overeengekomen boete.

Om beroep te kunnen doen op rechtsverwerking moet aan bepaalde voorwaarden worden voldaan. In het kader van dit hoofdstuk wordt volstaan met de opmerking dat algemeen wordt aangenomen dat enkel tijdsverloop geen toereikende grond oplevert voor het aannemen van rechtsverwerking, tenzij daarvan sprake is door de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij de schuldenaar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van de schuldenaar onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zou maken (HR 29 september 1995, NJ 1996,89).
Zie voor de specifieke regeling over rechtsverwerking hetgeen hierover in het hoofdstuk Servicekosten is geschreven.

Ambtelijke werkzaamheden >>

Als de verhuurder na toewijzing van zijn vordering door de rechter de deurwaarder verzoekt het vonnis te betekenen mag de deurwaarder geen incassokosten aan de opdrachtgever in rekening brengen en/of incassokosten aan de huurder doorbelasten. Het vonnis biedt geen rechtsgrond voor doorberekening van incassokosten. In het vonnis zijn immers geen incassokosten toegewezen De deurwaarder dient slechts zijn ambtelijke kosten in rekening te brengen (www.st-ab.nl/wetten/0094_Gerechtsdeurwaarderswet.htm ). De deurwaarder dient de executie van het vonnis als een ambtelijke handeling te zien, waarbij hij slechts de ambtelijke tarieven in rekening mag brengen. Voor een overzicht van de kosten van de ambtshandelingen dient de deurwaarder zich te houden aan het Besluit Tarieven Ambtshandelingen gerechtsdeurwaarders. Aan de hand van dit besluit kan de schuldenaar nagaan of de deurwaarder geen extra kosten in rekening brengt. Dit is zowel in het belang van de opdrachtgever (bijvoorbeeld de verhuurder) als de debiteur (bijvoorbeeld de huurder). Als de deurwaarder zich niet aan de wettelijk vastgelegde tarieven houdt wordt er door iemand te veel betaald. Dit is niet de bedoeling van de wetgever! Voor een overzicht van de kosten als vermeld in dit besluit klikt u hier. Als een deurwaarder voor de verdere behandeling van de zaak een dossier aan moet leggen mag hij ook dossierkosten in rekening brengen. Deze dossierkosten mogen niet aan de schuldenaar worden doorberekend. Dit wordt met nadruk gesteld, omdat sommige deurwaarders over het in het vonnis genoemde bedrag toch incassokosten wensen te berekenen. Mochten deze kosten bij de schuldenaar in rekening worden gebracht dan leidt dit zonder meer klachtenswaardig handelen van de deurwaarder.

Hoe voorkomt u dat u provisiekosten aan de deurwaarder moet betalen bij verstrekte opdrachten tot het verrichten van ambtelijke werkzaamheden ?>>



Algemene voorwaarden en doorberekende kosten

Als de deurwaarder een dossier aanlegt moet de schuldeiser er op bedacht zijn dat de deurwaarder dan deze opdracht niet meer als losse opdracht behandelt. De deurwaarder is dan van mening dat de schuldeiser de zaak aan hem ter incasso uit handen heeft gegeven. Volgens de algemene voorwaarden worden dan behandelingskosten doorberekend. Deze kosten kunnen oplopen tot 4,5 % van het geïncasseerde bedrag! Deze kosten worden bij de eindnota dan vrolijk verrekend met het aan de schuldeiser toekomende bedrag. Zo rekent de deurwaarder toch via de achterdeur incassokosten (maar dan onder een andere naam)! Voor veel mensen is het verrichten van incassohandelingen in combinatie met ambtshandelingen uiterst onduidelijk. De deurwaarder verwisselt bij algemene opdrachten tot executie van een vonnis veelvuldig zijn hoedanigheid van ambtenaar naar de leider van een incassobureau. In de laatste hoedanigheid mag hij eigen (provisiekosten) doorberekenen. Als de deurwaarder opdracht krijgt om de grosse van een vonnis te executeren, dan lijkt de deurwaarder alleen met ambtshandelingen bezig te zijn. Mensen beseffen vaak niet dat incasso van gelden na betekening van een kopie van de grosse van het vonnis geen ambtshandeling is, maar een incassohandeling is, waarvoor de deurwaarder weer kosten in rekening mag brengen (behoudens bij afwikkeling van derdenbeslagen!).

De schuldeiser kan doorbelasting van provisiekosten voorkomen door geen dossier aan te laten leggen, doch voor elke handeling afzonderlijk opdracht te geven. De schuldeiser moet de deurwaarder verzoeken na ontvangst van de grosse van een vonnis, deze aan de debiteur te betekenen met daarin de vermelding dat betaling aan de schuldeiser te verrichten. Hetzelfde geldt als de deurwaarder op verzoek van de schuldeiser beslagen (op roerende of onroerende zaken) onder de debiteur heeft gelegd. Na elke handeling moet de schuldeiser dus de stukken terugvragen en betaling van de debiteur afwachten. Dit is alleen anders bij derdenbeslagen (bijvoorbeeld beslagen onder uitkerende instanties, werkgever en bank), waarbij de wet de deurwaarder uitdrukkelijk de taak heeft bedeeld zorg te dragen voor verdeling van ontvangen betalingen. De deurwaarder krijgt voor elke verdeling een door de wet toegekende vergoeding. De deurwaarder mag de schuldeiser geen provisiekosten in rekening brengen bij afwikkeling van derdenbeslagen. De in de algemene voorwaarden vermelde kosten mogen dan niet aan de opdrachtgever worden doorberekend. Als de deurwaarder uiteindelijk de beslagen roerende of onroerende zaken moet veilen, dan is dit een ambtshandeling waarvoor hij geen provisie in rekening mag brengen.

Mocht de deurwaarder toch kosten in rekening brengen die niet zijn gebaseerd op wettelijke tarieven, maar op een vergoeding gebasseerd op de algemene voorwaarden dan kan de schuldeiser een klacht tegen deze handelwijze indienen. Een klacht tegen de deurwaarder worden ingediend via dit adres (www.kbvg.nl/index.php?id=134).

Voorbeelden van diverse incassoprocedures>>

Onderscheid ambtelijke praktijk en incassopraktijk van de deurwaarder>>


De ambtelijke praktijk van de deurwaarder en de incassopraktijk van de deurwaarder doorkruisen (intern is de boekhouding vanwege regelgeving gesplitst) elkaar en omgekeerd. Dit is geen goede ontwikkeling. Een persoon moet immers duidelijk weten wanneer hij met de deurwaarder in de hoedanigheid van ambtenaar te maken heeft en wanneer hij met de persoon van de deurwaarder in de hoedanigheid van incassospecialist te maken heeft. Het feit dat de deurwaarder bevestigingen van incasso-opdrachten en de eerste aanmaning in verband met deze incasso op briefpapier verstuurt waarop veelal het woord "gerechtsdeurwaarder" pontificaal staat vermeld en waarop bovendien "de leeuw" (het logo van de gerechtsdeurwaarder) staat gedrukt (zie voor een voorbeeld www.kbvg.nl/index.php?id=134) zorgt alleen voor meer verwarring over de rol van de gerechtsdeurwaarder.
Dit geldt eens te meer nu er praktijken bekend zijn dat deurwaarder briefpapier aan bepaalde bedrijven verkoopt met zijn naam en zijn logo (van de gerechtsdeurwaarder) daarop vermeld. Het is dan de bedoeling dat dit bedrijf (vaak een grote klant van het deurwaarderskantoor) dit papier gebruikt om zijn debiteuren rechtstreeks aan te schrijven om zijn vorderingen betaald te krijgen. De deurwaarder krijgt dan per verkochte brief betaald, zonder dat kennis te nemen van de inhoud van de brief en/of vordering. De debiteur krijgt in zijn beleving een brief van de deurwaarder. Meestal heeft dit tot effect dat de debiteur zich een hoedje schrikt en dan maar tot betaling overgaat. Het bedrijf (de crediteur) is dan tevreden, omdat de vorderingen voor een relatief laag bedrag onder druk van een vermeende deurwaarder alsnog worden betaald. Het officiële uithanden geven van een vordering is kostbaarder voor de crediteur, omdat er dan bureau- en dossierkosten aan de deurwaarder zijn verschuldigd en incassokosten aan de deurwaarder afgerekend dienen te worden als de vordering door tussenkomst van de deurwaarder wordt betaald. Deze wijze van werken lijkt in strijd te zijn met de regels van de KVG, de beroepsvereniging van gerechtsdeurwaarders.
Een afgeleide variant is de incassletter. Hierbij koopt de opdrachtgever die zijn vorderingen wenst te innen brieven van deurwaarder. De brieven kosten ongeveer € 15,- per brief. Op deze brieven staat eveneens het logo van de deurwaarder en de naam van een deurwaarder vermeld. Het deurwaarderskantoor zet de variabelen in de brief. Deze zijn vaak beperkt tot de naam van de crediteur, de grondslag van de vordering, de hoogte van de vordering en het rekeningnummer van de crediteur, waarnaar het bedrag overgemaakt moet worden. Het incassotarief is hierbij niet van toepassing. Mocht de debiteur niet betalen, dan kan de crediteur besluiten dat de vordering het normale incassotraject ingaan.
De vergelijking met een politieman die de dienstwagen gebruikt om zich voor een privéafspraak snel door het verkeer te bewegen lijkt voor de hand te liggen.

Ik ben van mening dat aan deze onduidelijke en verwarring scheppende rol van de deurwaarder een einde moet komen. De deurwaarder mag wat mij betreft er wel een incassopraktijk op na houden, maar het moet voor de buitenstaander duidelijk zijn met welk onderdeel van het kantoor van de deurwaarder de schuldenaar en/of de opdrachtgever te maken heeft. Het dreigen met het leggen van beslagen in de incassofase lijkt een onbehoorlijke wijze van handelen.
Er wordt immers bewust gespeculeerd op de onwetendheid van mensen over de mogelijkheden van de deurwaarder zonder aanwezigheid van een vonnis. Men probeert dan bewust het aureool van de beslagleggende deurwaarder in de executiefase te verleggen naar de fase van buitengerechtelijke werkzaamheden, waarin de deurwaarder (zonder vonnis) net zo min als andere personen beslagen kan leggen (los van de mogelijkheid om via een advocaat na verlof van de voorzieningenrechter conservatoir beslag te leggen).

Ik ben daarom van mening dat de deurwaarder duidelijk onderscheid moet maken tussen zijn rol als deurwaarder en zijn rol als incassobureau. Dit onderscheid is duidelijk te realiseren. Er kan bijvoorbeeld worden gedacht aan onderbrenging van de verschillende werkzaamheden van de deurwaarder onder verschillende (rechts)personen.

Aanbevelingen voor het verschaffen van duidelijkheid tussen de ambtelijke praktijk en de incassopraktijk van de deurwaarder

Briefpapier met logo deurwaarder alleen gebruiken voor ambtelijke handelingen

Verder is het omwille van de duidelijkheid niet wenselijk om voor de correspondentie van de incasso-opdrachten het officiële briefpapier van de gerechtsdeurwaarder te gebruiken. Het briefpapier van de ambtelijke praktijk moet verschillen met het briefpapier van de incassopraktijk. Zo is het voor iedereen duidelijk of de deurwaarder een bericht in zijn hoedanigheid als ambtenaar heeft verstuurd, of dat de deurwaarder een bericht in zijn hoedanigheid als incassospecialist heeft verstuurd. De deurwaarder is immers een beschermd beroep. De deurwaarder wordt bovendien door de "Kroon" benoemd. Het geeft geen pas dat een ambtenaar zijn ambtelijke titel als incassospecialist aanwendt.

Verschillende voorwaarden bij ambtelijke handelingen en incasso's

Bij een duidelijke loskoppeling van de ambtelijke praktijk en de incassopraktijk is het bovendien duidelijk dat de deurwaarder voor de werkzaamheden in zijn incassopraktijk zijn opdrachtgever incassokosten kan berekenen, terwijl dit voor de ambtelijke werkzaamheden niet mogelijk is. De deurwaarder zal dan ook verschillende algemene voorwaarden moeten maken. Voorwaarden over de ambtelijke praktijk lijken overbodig, omdat de wet alles al heeft geregeld over de tarieven en de werkzaamheden waaraan de deurwaarder gedurende de executie zich dient te houden.
Ik ben van mening dat de deurwaarder naast de ambtelijke tarieven geen andere kosten aan de opdrachtgever in rekening mag brengen (behalve wellicht een maximaal bedrag van € 50 aan dossierkosten als de deurwaarder wordt verzocht om een vonnis te executeren en de deurwaarder neemt vervolgens alle executiehandelingen (bijvoorbeeld: betekening en bevel van een vonnis, beslag, veiling na beslag) in behandeling.

Oneigenlijke concurrentie

Door gebruik te maken van de ambtelijke uitstraling voor de incassopraktijk zorgt de deurwaarder voor oneerlijke concurrentie met de incassobureaus zonder deurwaarderspraktijk. Veel mensen associëren immers bij een brief van de deurwaarder direct met het leggen van beslagen, of met andere werkzaamheden van de praktijk van de deurwaarder waar wij allen graag van verschoond blijven. Dit onderdeel is een aantal alinea's terug al aangestipt. Het is niet denkbeeldig dat mensen zich eerder door een brief van de deurwaarder dan van een brief van een willekeurig incassobureau geïntimideerd voelen en tot betaling van een bedrag overgaan.
In de fase waarbij nog sprake is van buitengerechtelijke werkzaamheden (om buiten rechte in der minne de debiteur tot betaling te bewegen), zijn de middelen, althans horen de middelen van alle bureaus die zich met incasso van vorderingen bezighouden gelijkwaardig te zijn. Gezien het bovenstaande is er geen sprake gelijkwaardigheid, althans wordt de schijn van ongelijkheid gewekt, tussen incassobureaus zonder deurwaarderspraktijk en incassobureaus met deurwaarderspraktijk.
Het argument van de eerlijke concurrentiepositie van incassobureaus onderling is een reden om in het kader van buitengerechtelijke werkzaamheden de naam en het logo van de deurwaarder in de correspondentie buiten toepassing te houden.

Nasalaris >>


Als een procedure voor de rechter is beëindigd en een partij is veroordeeld om de vordering te voldoen, dan kan de eisende partij het vonnis naar de deurwaarder sturen om de vordering te voldoen. De deurwaarder berekent dan conform het gebruikelijke tarief de kosten van betekening van het vonnis door naar de veroordeelde partij. Vaak stuurt de eisende partij eerst een briefje naar de veroordeelde partij om het vonnis na te komen alvorens het vonnis naar de deurwaarder te sturen. Voor het bestuderen van het vonnis, het informeren van de schuldeiser, overleg over de wijze van incasso wordt nasalaris in rekening gebracht. In zaken die voor de rechtbank, civiel recht, kantonzaken, hebben gediend was het lang onduidelijk of er in kantonzaken nasalaris werd berekend. Het gerechtshof te Leeuwarden had in haar arrest van 26 juni 2012 (LJN: BW9758, gerechtshof Leeuwarden, 200.070.393-01 ) beslist dat het liquiditeitstarief voor kantonzaken geen nasalaris kende en dat deze kosten in deze zaken dus niet doorberekend mochten worden. Hetzelfde werd geoordeeld door het gerechtshof Arnhem in rechtsoverweging 9 in het arrest van 27 maart 2012 (ECLI:NL:GHARN:2012:BW0022 ). Ook hier werd dus beslist dat er niet in nasalaris was voorzien bij kantonzaken. De Hoge Raad had al eerder een lijn uitgezet dat nakosten bij kantonzaken wel doorberekend kunnen worden. In haar arrest van 19 maart 2010 (ECLI:NL:HR:2010:BL1116 ) in rechtsoverweging 3.5 beslist de Hoge Raad dat de schuldeiser ook nakosten in rekening kan brengen als de rechter in het vonnis geen nakosten heeft begroot. Deze kosten mogen dus in rekening worden gebracht.
Op dezelfde lijn besliste de voorzieningenrechter van de rechtbank te Amsterdam in haar vonnis van 23 december 2010 (ECLI:NL:RBAMS:2010:BO8910 ). Ook hier besliste de rechtbank dat het vonnis waarin niet uitdrukkelijk een beslissing over het nasalaris was gegeven wel basis kan zijn voor het vorderen van nasalaris. Het liquidatietarief over het nasalaris geldt alleen voor rechtbanken (niet kantonzaken) en hoven. De rechtbank was in deze uitspraak van mening dat voor kantonzaken aansluiting gezocht kan worden bij hetgeen het hof Amsterdam in zijn arrest van 17 juli 2007 (NJF 2007/388, LJN:BB2816) heeft beslist, kort gezegd erop neerkomend dat ook in kantonzaken een vergoeding voor nakosten verschuldigd kan zijn, wanneer deze in redelijkheid zijn gemaakt en waarbij, wanneer het gaat om de incassopraktijk met geautomatiseerde of gestandaardiseerde werkzaamheden, 50 % van het voor rechtbanken geldende liquidatietarief redelijk wordt geoordeeld.
Alleen wanneer de hoogte van de nakosten wordt betwist moet de schuldeiser via een bevelprocedure deze kosten door de rechter laten begroten. Het is daarom verstandig nakosten in de procedure mee te vorderen. Nakosten mogen vooraf worden begroot. Indien de rechter ten tijde van zijn uitspraak van oordeel is dat de nakosten zich vooraf (voorwaardelijk) laten begroten, staat het hem vrij dit te doen, doch of hij daartoe over voldoende gegevens beschikt, is een oordeel dat geheel aan de rechter die over de kosten beslist, moet worden overgelaten. De rechter is dus niet verplicht deze vordering toe te wijzen. Het arrest van de Hoge Raad en de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 23 december 2010 heeft kennelijk een nieuwe ontwikkeling in gang gezet. In het laatste kwartaal van 2012 heeft het LOVCK (Landelijk Overleg Voorzitters Civiele sectoren en Kantonsectoren) een aanbeveling aangenomen over de begroting van nakosten in kantonzaken, die overeenkomt met de standpunten van genoemde rechterlijke instanties.
Slechts de procespartij die een volledige veroordeling van zijn wederpartij in de proceskosten verkreeg heeft recht op nakosten, dus niet in het geval van gehele of gedeeltelijke compensatie van kosten. Het nasalaris beloopt nooit meer dan de helft van het geliquideerde salaris. Aanbevolen wordt bij toewijzing de nakosten te begroten op een half salarispunt van het in de hoofdzaak toegewezen salaris in rolzaken met een maximum van € 100. Kosten van betekening zijn - bijzondere omstandigheden uitgezonderd - slechts verschuldigd nadat de veroordeelde partij 14 dagen na aanschrijving de tijd heeft gehad om alsnog in der minne aan het gewezen vonnis te voldoen.

Verjaring van vorderingen >>


Het belang van de regels over verjaring van vorderingen
Er zijn twee soorten verjaring: acquisitieve (verkrijgende) verjaring en extinctieve (bevrijdende) verjaring. Voor de incasso van een vordering is het van belang na te gaan of de vordering al dan niet is verjaard. Is immers een vordering verjaard, dan is het starten van een incassoprocedure zinloos, omdat betaling van de vordering, na een beroep op verjaring door de schuldenaar, dan niet meer kan worden afgedwongen (extinctieve verjaring). De schuldenaar moet wel een beroep op verjaring doen. De rechter mag op grond van artikel 3:322 BW niet ambtshalve het middel van verjaring toepassen. De huurder die in een procedure wordt betrokken waarin verjaarde huurbedragen zitten verwerkt, doet er dus verstandig aan beroep op verjaring van deze vorderingen te doen. Als de schuldenaar vrijwillig een verjaarde vordering voldoet, dan is er niet onverschuldigd betaald. De schuldenaar heeft dan voldaan aan een natuurlijke verbintenis.

De bevoegdheid tot tenuitvoerlegging van een rechterlijke of arbitrale uitspraak verjaart door verloop van twintig jaren na de aanvang van de dag, volgende op die van de uitspraak, of, indien voor tenuitvoerlegging daarvan vereisten zijn gesteld waarvan de vervulling niet afhankelijk is van de wil van degene die de uitspraak heeft verkregen, na de aanvang van de dag, volgende op die waarop deze vereisten zijn vervuld (artikel 3:324 BW). Een in executoriale vorm uit te geven proces-verbaal (bijvoorbeeld na een comparitie van partijen), is iets anders dan een toewijzing in een rechterlijke uitspraak, zelfs als deze voor de eisende partij in zoverre positieve gevolgen heeft dat een deel van diens eis materieel wordt ingewilligd. Een dergelijke afspraak tussen partijen valt onder het regime van artikel 3:307 lid 1 BW, aldus een arrest van de Hoge Raad van 27 november 2015 (ECLI:NL:HR:2015:3423 ). Een dergelijke vordering verjaart dus na vijf jaar en niet na twintig jaar.

verjaringstermijnen
De verjaringstermijn van huurvorderingen is geregeld in artikel 3:308 BW. In dit artikel staat vermeld dat verschuldigde huur verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de vordering opeisbaar is geworden. Als in het huurcontract is vermeld dat de huur de eerste van elke maand betaald moet worden, dan start de termijn van verjaring op de tweede van deze maand waarin de huur van die betreffende maand verschuldigd is geworden. Ik concentreer mij hier voornamelijk op huurbetalingen. Bedacht moet worden dat voor verschillende rechtsvorderingen verschillende verjaringstermijnen kunnen bestaan. Zo geldt voor een rechtsvordering uit onverschuldigde betaling eveneens een verjaringstermijn van vijf jaar na aanvang van de dag, volgende op die waarop de schuldeiser zowel met het bestaan van zijn vordering als met de persoon van de ontvanger is bekend geworden en in ieder geval twintig jaren nadat de vordering is ontstaan artikel 3:309 BW. Een soortgelijke regel geldt voor rechtsvorderingen tot ontbinding van een overeenkomst op grond van een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis (artikel 3:311 BW). Ik kom hier in dit onderdeel nog op terug.

Stuiting van verjaring
De termijn van verjaring kan worden gestuit (=verlengd) door het versturen van een schriftelijke aanmaning of door een schriftelijke mededeling aan de schuldenaar waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt verjaring (artikel 3:317 BW). Daarnaast kan de verjaring worden gestuit door het instellen van een eis bij de rechter (artikel 3:316 BW).
Door stuiting van de verjaring van een rechtsvordering begint een nieuwe verjaringstermijn te lopen met de aanvang van de volgende dag, waarop de mededeling de schuldenaar heeft bereikt. De nieuwe verjaringstermijn is gelijk aan de oorspronkelijke, doch niet langer dan vijf jaren (artikel 3:319 BW). De verjaring kan ook worden gestuit door erkenning van de vordering door de schuldenaar (artikel 3:318 BW). Het wordt niet vereist dat deze erkenning uitdrukkelijk schriftelijk of mondeling gebeurt. De erkenning kan bijvoorbeeld ook blijken uit een handeling of gedraging van de schuldenaar.

Als een vennootschap onder firma partij is bij een huurovereenkomst, dan dienen zowel de vennootschap onder firma als de vennoten worden aangeschreven tot nakoming van de verplichtingen uit de huurovereenkomst ter vermijding van de verjaringen van de vordering jegens de vennoten. De rechtbank Midden-Nederland oordeelde hierover in een zaak die niet betrekking had op een huurzaak in haar vonnis van 14 september 2016 (ECLI:NL:RBMNE:2016:4895 ) het hiernavolgende. De crediteur van een vennootschap onder firma heeft verschillende samenlopende vorderingsrechten: een vorderingsrecht tegen de gezamenlijke vennoten dat verhaalbaar is op het vennootschapsvermogen, en een vorderingsrecht tegen de vennoten persoonlijk. Een vennootschapscrediteur die veroordeling vordert van de vennootschap of van een vennoot, doet slechts één van die rechten gelden. Een vordering tegen de vennootschap én de vennoot vormt in materiële zin twee vorderingen. Of die toewijsbaar zijn, moet voor elk van beide apart beoordeeld worden, afhankelijk van de verweren die zij voeren (HR 18 december 1959, ECLI:NL:HR:1959:BG9455; HR 9 mei 1969, ECLI:NL:HR:1969:AC0846).
Op de hoofdelijke aansprakelijkheid zijn de bepalingen van afdeling 6.1.2 BW van toepassing. Blijkens de totstandkomingsgeschiedenis van deze afdeling zijn de vorderingsrechten van de schuldeiser jegens de hoofdelijke schuldenaren zelfstandig, tenzij uit de wet het tegendeel voortvloeit (Parl. Gesch. Boek 6, p. 95). De zelfstandigheid van de vorderingsrechten leidt onder meer ertoe dat verjaring van het vorderingsrecht jegens de ene hoofdelijke schuldenaar niet verjaring van het vorderingsrecht jegens de andere hoofdelijke schuldenaar meebrengt (vgl. HR 28 mei 1999, nr. C97/318, LJN ZC2911, NJ 2000, 290). De tekst in de Parlementaire Geschiedenis (uit de Toelichting van Meijer) luidt echter als volgt:
De crediteur heeft tegen ieder der schuldenaren een in vele opzichten zelfstandig vorderingsrecht, maar deze vorderingsrechten vormen tezamen slechts één post in het vermogen van de schuldeiser. (…). Het uitgangspunt van het ontwerp is dan ook dat de lotgevallen van het vorderingsrecht tegen de één de vorderingsrechten tegen de anderen niet beïnvloeden, tenzij uit de wet het tegendeel voortvloeit ( artikel 6:6 BW en artikel 6:9 BW). Volgens de rechtbank moet het ‘tenzij’ van de Hoge Raad dus gelezen worden als: ‘behalve voor zover’. Er is geen onderscheid tussen zelfstandige en onzelfstandige vorderingsrechten; het gaat om vorderingsrechten die in veel opzichten zelfstandig zijn maar in sommige niet, waarbij de lotgevallen van het ene vorderingsrecht die van het andere alleen in uitzonderingsgevallen beïnvloeden.
In dit geval valt niet in te zien dat uit de wet voortvloeit dat door stuiting van de verjaring van het ene vorderingsrecht ook die van het andere gestuit wordt. Niet valt in te zien waarom niet de vordering tegen een vennoot toewijsbaar zou kunnen zijn terwijl die tegen de vennootschap verjaard is, of andersom. De conclusie in deze zaak was aldus dat de vordering tegen één van de vennoten verjaard was, zodat de rechtbank aan andere verweren niet toekwam. Let er daarom op dat bij meerdere partijen bij een huurovereenkomst alle partijen bij bijvoorbeeld de incasso van de vordering worden betrokken. Bij een gevorderde ontruiming dienen alle huurders in ieder geval betrokken te zijn.

Vorderingen uit onverschuldigde betaling/vordering op grond van een schadeclaim
Een onverschuldigde betaling is zonder rechtsgrond voldaan.
Een rechtsvordering uit onverschuldigde betaling (artikel 3:309 BW) start als aan twee voorwaarden is voldaan:

  1. Bekendheid met het bestaan van de vordering door de schuldeiser;
  2. Bekendheid van de schuldeiser met de schuldenaar.

Het is mogelijk dat de schuldeiser pas jaren later tot de ontdekking komt dat er van onverschuldigde betaling sprake is. De bekendheid van de vordering van de schuldeiser met zijn vordering is een subjectief criterium. Volgens de Hoge Raad in haar arrest van 28 november 2003 (ECLI:NL:HR:2003:AK3696 - zie rechtsoverweging 3.8) is voor het aanvangen van de verjaringstermijn vereist, dat de schuldeiser daadwerkelijk bekend was met het bestaan van zijn vordering en de persoon van de ontvanger. Het criterium "bekend is geworden" in artikel 3:309 BW moet subjectief worden opgevat. Voor het aanvangen van de verjaringstermijn is vereist dat de schuldeiser daadwerkelijk bekend was met het bestaan van zijn vordering en de persoon van de ontvanger. Dat van een en ander naar het oordeel van de rechtbank voor eind 1998 in deze door de Hoge Raad behandelde zaak geen sprake was, berust op een aan haar voorbehouden uitleg van de stukken van het geding, die niet onbegrijpelijk was en waarvoor geen verdere motivering nodig was. Zij behoefde dan ook niet te onderzoeken of de gemeente op grond van de in het onderdeel genoemde omstandigheden eerder ervan op de hoogte moest zijn dat de betalingen onverschuldigd waren.

Als de schuldeiser heeft gesteld dat hij pas vanaf een zeker moment bekend was met het feit dat hij in het verleden de onverschuldigde betaling heeft gedaan, zal de subjectieve bekendheid met deze betaling door de rechter beoordeeld moeten worden. Als het aannemelijk is dat de schuldeiser pas vanaf dat moment bekend is geworden met deze vordering, dan gaat de verjaringstermijn lopen vanaf dat moment. Hierbij moet bedacht worden dat voor aanvang van de verjaringstermijn weliswaar de subjectieve bekendheid is vereist, maar die bekendheid betreft slechts de feiten. Voor de aanvang van de verjaringstermijn is niet vereist dat de benadeelde ook bekend is met de juridische beoordeling van de feiten (Arresten van de Hoge Raad van 26 november 2004 ( ECLI:NL:HR:2004:AR1739 en HR 5 januari 2007 NJ 2007/320 ECLI:NL:HR:2007:AY8771 ). In het laatstgenoemde arrest werd een geschil behandeld tussen een winkelketen met een pensioenfonds en hulpkrachten/parttimers over de vraag of de winkelketen gehouden is hen alsnog met terugwerkende kracht op te nemen in de pensioenregeling over de periode dat zij daar in dienst zijn geweest, maar niet aan de regeling hebben deelgenomen, dan wel ter compensatie schadevergoeding te betalen.

Het hof te Amsterdam had volgens de Hoge Raad de volgende onjuiste beslissing over de aanvang van de verjaringstermijn genomen. Het hof was van mening dat de verjaring niet eerder aanvangt dan nadat verweerster daadwerkelijk in staat waren een rechtsvordering tot vergoeding van hun schade in te stellen. Het hof vond daartoe niet voldoende dat verweerster bekend was met de (on)mogelijkheid van deelname aan de pensioenregeling. Het hof was van mening dat de verjaring pas startte vanaf het moment dat het verweersters na het bekend was geworden met de strijdigheid van deze regeling met een regel uit het EG-verdrag. De bekendheid zou niet eerder dan 1994 aanwezig zijn geweest. Het hof was daarom van mening dat de verjaring pas aanving vanaf 1994, dus het moment waarop verweersters daadwerkelijk in staat waren een rechtsvordering tot vergoeding van haar onderhavige schade in te stellen.

De Hoge Raad was daarentegen van mening dat het hof een onjuist criterium had gehanteerd door te miskennen dat de subjectieve bekendheid in artikel 3:310 lid 1 BW niet de bekendheid vereiste met de juridische merites van de zaak. Dit hield in dat voor het starten van de verjaringstermijn niet vereist was dat de benadeelde moest weten dat hij rechtens een vordering had.

Het hof heeft juist beoordeeld dat het tijdstip waarop de korte verjaringstermijn van artikel 3:310 lid 1 BW is gaan lopen de dag na die waarop verweersters daadwerkelijk in staat waren een rechtsvordering tot vergoeding van hun schade tegen hun voormalige werkgever in te stellen. Het hof had echter een verkeerde beslissing genomen door dit tijdstip te stellen vanaf het moment waarop zij ervan op de hoogte waren dat de pensioenregeling in strijd was met een regeling in het EG-Verdrag. Voor het gaan lopen van deze verjaringstermijn is immers niet vereist dat de benadeelde bekend was met de juridische beoordeling van die feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon. Slechts de daadwerkelijke bekendheid met de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon doen de verjaring starten.

De Hoge Raad stelt in haar arrest van 26 november 2004 ( ECLI:NL:HR:2004:AR1739 ) dat het in strijd met de rechtszekerheid zou zijn wanneer de aanvang van de verjaring afhankelijk zou zijn van het tijdstip waarop de benadeelde juridisch advies inwint. Dit zou het onwenselijke effect met zich meebrengen dat de benadeelde dan zonder hinder van deze verjaringstermijn kan profiteren van een eerst veel later bekend geworden inzicht met betrekking tot de juridische situatie ten tijde van het ontstaan van de schade, terwijl de aansprakelijke persoon zijn gedrag heeft gericht naar de toen geldende inzichten. Deze redenering kan tot gevolg hebben dat de vordering niet afhankelijk gesteld dient te worden van de juridische inzichten op dat moment, maar dat de vordering los van deze juridische inzichten ingesteld dient te worden als men een vordering ten laste van een ander meent te hebben.
Als iemand een bepaald bedrag heeft betaald, waarvan hij later stelt dat deze betaling onverschuldigd is geweest, dan begint de verjaringstermijn aldus te lopen vanaf het moment dat de eisende partij bekend was met de gedane betaling, dus het moment waarop de betaling (bijvoorbeeld een huurverhoging) is gedaan. Als op deze wijze een betaling wordt gedaan, dan is degene die de betaling heeft gedaan immers bekend met het feit van die betaling. Zie ook het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 28 mei 2014 (ECLI:NL:RBZWB:2014:6270 ). De kantonrechter verwijst in haar vonnis naar bovengenoemde arresten.
De huurder van sociale woonruimte vorderde te veel betaalde huur terug. Het verweer werd toegespitst op de verjaring van deze vordering. In mijn beleving had de verhuurder ook kunnen stellen dat er van terugvordering van huurverhogingen die uitstegen boven het door de Minister weergeven percentage geen sprake kon zijn omdat volgens het huidige systeem de huurprijs wordt geacht te zijn overeengekomen als er geen bezwaar wordt gemaakt tegen de aangezegde huurverhoging, dan wordt deze geacht te zijn overeengekomen. In het hoofdstuk Periodieke huurprijsverhoging ga ik hier nader op in.

Het moment van het beginnen van de verjaringstermijn vangt onder meer aan vanaf het moment dat er een arrest of een vonnis is gewezen, waarin een eerder gewezen vonnis wordt vernietigd. Als uit een later vonnis blijkt dat eerder gedane betalingen op basis van een eerder gewezen vonnis onverschuldigd zijn betaald, omdat door vernietiging van het eerder gewezen vonnis de rechtsgrond van de eerder gedane betalingen komt te ontvallen, dan start de verjaringstermijn vanaf het moment dat het eerder gewezen vonnis is vernietigd. Dit geldt ook als er betalingen over een langere periode dan vijf jaar zijn verricht.
Een dergelijke situatie werd in het arrest van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 16 december 2014 behandeld (ECLI:NL:GHSHE:2014:5348 ). In deze zaak lag er een rechtsgrond ten grondslag aan de betaling van de hogere huurprijs door de huurder over de periode vanaf 1 februari 2006 tot 18 februari 2014, te weten het tussen partijen gewezen vonnis van 28 december 2006.

De huurder was op grond van dit vonnis verplicht om met ingang van 19 juli 2004 de bij dat vonnis nader vastgestelde, hogere huurprijs aan de verhuurder te voldoen. Zolang het vonnis van 28 december 2006 in stand bleef, werd er niet onverschuldigd betaald en kon er dus ook geen sprake zijn van een vordering uit hoofde van onverschuldigde betaling. Pas op het moment dat bij het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 18 februari 2014 het vonnis van 28 december 2006 werd vernietigd en de vordering van de verhuurder tot nadere huurprijsvaststelling alsnog werd afgewezen, ontviel de rechtsgrond aan de betalingen die de huurder ter uitvoering van het vonnis van 28 december 2006 had verricht en ontstond er op grond van artikel 6:203 BW een opeisbare vordering tot ongedaanmaking van de door de huurder verrichte prestatie (vgl. HR 30 januari 2004, NJ 2005/246, ECLI:NL:HR:2004:AN7327). In deze laatste zaak werd door de Hoge Raad overwogen dat door de rechtbank werd miskend dat in geval van vernietiging in hoger beroep van een vonnis de rechtsgrond ontvalt aan hetgeen reeds ter uitvoering van dit vonnis is verricht en dat dan op de voet van artikel 6:203 BW een vordering tot ongedaanmaking van deze prestatie ontstaat (vgl. HR 19 februari 1999, nr. 16664, NJ 1999, 367). In deze laatste zaak was een vordering tot ongedaanmaking van de prestatie niet meer mogelijk. In eerste aanleg was een huurovereenkomst ontbonden wegens een huurachterstand. Deze huurachterstand bleek later ten onrechte te zijn vastgesteld, waardoor de ontbinding van de overeenkomst destijds niet terecht was (na achteraf bleek). Deze vermeende huurachterstand was langer geleden ontstaan dan vijf jaar voor wijziging van onderhavig arrest. De vordering tot vervangende schadevergoeding kon echter niet in hoger beroep worden beoordeeld. Voor deze vordering moet een nieuwe procedure worden gestart.

Hieruit volgt dat de verjaringstermijn van artikel 3:309 BW voor de vordering van de huurder op de verhuurder in de zaak zoals behandeld in het arrest van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 16 december 2014 uit hoofde van onverschuldigde betaling niet eerder is gaan lopen dan 19 februari 2014.
De kwestie is voorts in cassatie beoordeeld door de Hoge Raad. De Hoge Raad oordeelde in haar arrest van 3 juni 2016 (ECLI:NL:HR:2016:1052 ) dat het hof Arnhem-Leeuwarden het recht in haar arrest van 18 februari 2014 correct had toegepast.
De Hoge Raad stelt vast dat in het kader van de korte verjaringstermijn van artikel 3:309 BW moet worden aangenomen dat deze niet alleen in het teken staat van de rechtszekerheid, maar ook van de billijkheid en dat ook voor deze termijn de eis geldt dat deze, gelet op de strekking van de bepaling, pas begint te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot terugbetaling in te stellen. Dit is van belang voor onderhavige kwestie, omdat hier niet eerder een vordering kon worden ingesteld, dan nadat de vordering definitief was toegewezen.

De overwegingen die tot dit oordeel hebben geluid luidde als volgt: "In een geval als het onderhavige, waarin een partij bij vonnis is veroordeeld tot betaling, tegen welk vonnis hij hoger beroep heeft ingesteld, is, hangende het appel, de vordering tot terugbetaling van hetgeen op grond van het vonnis in eerste aanleg is voldaan, niet toewijsbaar, aangezien toewijzing onverenigbaar zou zijn met de rechtskracht van dat vonnis, terwijl het hoger beroep juist de strekking heeft dat dit vonnis wordt vernietigd en daardoor de vordering tot terugbetaling ontstaat.
Die partij is derhalve niet daadwerkelijk in staat haar (op dat moment nog toekomstige) aanspraak geldend te maken. De terugwerkende kracht die toekomt aan de uitspraak waarbij de veroordeling wordt vernietigd, gaat niet zo ver dat die partij, achteraf bezien, wel geacht moet worden daartoe in staat te zijn geweest. De andersluidende opvatting zou niet in overeenstemming zijn met de hiervoor vermelde strekking van de regels met betrekking tot de korte verjaringstermijnen. Dat de vordering tot terugbetaling hangende het hoger beroep voorwaardelijk ingesteld kan worden bij de rechtbank en dat de veroordeelde partij in hoger beroep terugbetaling kan vorderen van hetgeen zij ingevolge het vonnis in eerste aanleg mocht hebben voldaan, maakt dat niet anders (vgl. HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU3784, NJ 2016/196.
Dit oordeel is zeker in het licht van de rechtszekerheid rechtvaardig. De partij die conform vonnis heeft betaald kan immers gedurende het appel geen vordering tot terugbetaling instellen, zolang het vonnis op grond waarvan is betaald niet is vernietigd. Het zou uiterst onrechtvaardig zijn als de verjaringstermijn al zijn gaan lopen gedurende de hoger beroep procedure vanwege het feit dat de huurder niet naast het hoger beroep een voorwaardelijke vordering in heeft gesteld tot terugbetaling van de te veel betaalde huur. Gezien bovenstaande overweging vindt de Hoge Raad het dus voldoende dat er een vordering is ingesteld tegen de uitspraak betreffende naar achteraf bezien onterecht toegekende huurverhoging.

Praktijkvoorbeelden
Een onverschuldigde betaling is bijvoorbeeld een door de huurder van geliberaliseerde woonruimte door de verhuurder doorberekende huurverhoging die noch op de wet noch op basis van de huurovereenkomst wordt doorberekend.
Het komt nogal eens voor dat de verhuurder van geliberaliseerde woonruimte abusievelijk de verhoging die voor niet-geliberaliseerde woonruimte geldt (bijvoorbeeld inkomensafhankelijke huurverhoging) in rekening brengt. De inkomensafhankelijke huurverhoging is niet van toepassing op geliberaliseerde woonruimte. Heeft de verhuurder abusievelijk de wettelijke regeling van huurverhoging toegepast op geliberaliseerde woonruimte, dan kan de huurder deze onterecht betaalde bedragen terugvorderen op grond van onverschuldigde betaling. Er wordt nogal eens door de verhuurder gesteld dat de huurder door betaling van de verhoging akkoord is gegaan met de verhoging, zodat er geen sprake is van onverschuldigde betaling. Uit een vonnis van de rechtbank te 's-Hertogenbosch van 24 oktober 1997 (ECLI:NL:RBSHE:1997:AK3846, uitspraak, Rechtbank 's-Hertogenbosch, 24 10 1997) werd beslist dat de huurder van bedrijfsruimte die - naar achteraf bezien - ongeveer 24 jaar ten onrechte onjuist berekende indexering heeft betaald, een vordering uit onverschuldigde betaling toekwam, vanaf het moment dat de huurder met de vordering bekend is geworden. Het standpunt van de verhuurder dat de verjaring gestart zou zijn op het moment dat de huurder met zijn vordering bekend had kunnen worden is door de rechtbank gepasseerd.

De rechtbank beslist voorts dat op de huurder geen zelfstandige onderzoeksplicht rustte om te controleren of de door verhuurder (een professionele partij) berekende verhoging wel juist was. Daarbij ging het telkens om kleine verschillen die een niet ingewijde zeker niet meteen opvallen. Dat de verhuurder harerzijds te goeder trouw handelde, hetgeen mag worden aangenomen, is daaruit verklaarbaar maar op zich niet van belang. Dit sluit ook aan bij het subjectieve begrip dat geldt als een partij beroep doet op een claim wegens onverschuldigde betaling: de termijn van verjaring start vanaf het moment dat de benadeelde bekend is geworden met de onterecht betaalde bedragen.

De vordering verjaart in ieder geval 20 jaar na het ontstaan van de vordering (artikel 3:311 lid 1 BW). Dit betekent dat als er op 1 januari 2010 een bedrag van € 1000 onverschuldigd is betaald, de verjaringstermijn van 20 jaren op 2 januari 2010 begint te lopen. Als de partij de vordering tot terugbetaling op 2 januari 2030 instelt is men te laat. De verjaringstermijn loopt af op deze datum.

Updates>>

  • Bijgewerkt 15 april 2011, link staffel incassokosten rapport Voorwerk II hersteld;
  • Bijgewerkt 13 juni 2011, aanvulling over rechtsverwerking overeengekomen boete; uitspraak van de rechtbank te Groningen, vonnis van 6 april 2011 LJN: BQ2460, sector kanton rechtbank Groningen, 464117 CV EXPL 10-12625 ;
  • Bijgewerkt 16 juni 2011, geen matiging boete, hof te 's-Gravenhage LJN: BQ7261, gerechtshof 's-Gravenhage, 200.039.771/01 .
  • Bijgewerkt 15 september 2011, Afwijzing administratie- en incassokosten, rechtbank Zwolle van 20 juli 2011 LJN: BR6968, Rechtbank Zwolle, 543097 CV EXPL 11-3479 .
  • Bijgewerkt 25 maart 2012, Invoering regeling Incassowet .
  • Bijgewerkt 2 mei 2012, redactie van gehele hoofdstuk bijgewerkt.
  • Bijgewerkt 2 juli 2012, het gerechtshof te Leeuwarden heeft in haar arrest van 26 juni 2012 beslist (LJN: BW9758, gerechtshof Leeuwarden, 200.070.393-01 dat het liquiditeitstarief voor kantonzaken kent geen nasalaris kent en dat deze kosten in deze zaken dus niet doorberekend mogen worden.
  • Bijgewerkt 24 februari 2013. Interne onderzoekskosten gemaakt bij de opsporing van onrechtmatige bewoning komen voor vergoeding in aanmerking. De voorzieningenrechter van de rechtbank te Amsterdam 5 december 2012 ( LJN: BY8854, Rechtbank Amsterdam,529759/KG ZA 12-1542).
  • Bijgewerkt 18 april 2013. Herziening onderdeel Boetebeding .
  • Bijgewerkt 27 juni 2013, algehele herziening redactie wegens nieuwe druk "Huurgeschillen Ontleed" .
  • Bijgewerkt 16 augustus 2013. Herziening onderdeel Nasalaris.
  • Bijgewerkt 13 oktober 2013. Arrest Hoge Raad 19 september 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BD5520): borgstelling particulieren kan worden vernietigd als deze geeen maximum bevat.
  • Bijgewerkt 13 oktober 2013. Gerechtshof Arnhem, 23 juni 2009, vernietiging op grond van artikel 3:40 lid 2 BW (ECLI:NL:GHARN:2009:BJ4490) is mogelijk als de particuliere borgstelling geen maximum bevat.
  • Bijgewerkt 13 oktober 2013. Welke consequentie heeft het niet tijdig informeren van de borg voor het verhalen van de schuld ten laste vand de borg? ECLI:NL:GHARN:2007:AZ9813 Gerechtshof Arnhem, 30-01-2007, 2006/170.)
  • Bijgewerkt 15 oktober 2013. Onderdeel verjaring van vorderingen ingevoerd.
  • Bijgewerkt 29 december 2013. Vernietiging beding. De rechtbank te Amsterdam laat zich in haar uitspraak van 13 december 2013 (ECLI:NL:RBAMS:2013:8887 ) inspireren door het arrest van de Hoge Raad van 13 september 2013 (ECLI:NL:HR:2013:691 ).
  • Bijgewerkt 5 juni 2014. De verhuurder kan door een verkeerde boekhoudkundige switch een denkbeeldige huurachterstand boeken, die feitelijk niet aanwezig is. Dit overkwam de verhuurder in een zaak die door de rechtbank te Rotterdam op 16 mei 2014 ( ECLI:NL:RBROT:2014:4000 ) was behandeld. De verhuurder kan geen huur boeken op ander openstaand huurbedrag of op andere kosten als de huur door de huurder uitdrukkelijk is betaald voor een bepaalde maand.
  • Bijgewerkt 25 november 2014. Het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 28 mei 2014 (ECLI:NL:RBZWB:2014:6270 ). Voor aanvang van de verjaringstermijn is weliswaar de subjectieve bekendheid vereist, maar die bekendheid betreft slechts de feiten. Voor de aanvang van de verjaringstermijn is niet vereist dat de benadeelde ook bekend is met de juridische beoordeling van de feiten (HR 26 november 2004, NJ 2006/115 en HR 5 januari 2007 NJ 2007/320).
  • Bijgewerkt 26 november 2014. Arrest van de Hoge Raad van 26 november 2004 ECLI:NL:HR:2004:AR1739 . Het is in strijd met de rechtszekerheid zijn wanneer de aanvang van de verjaring afhankelijk zou zijn van het tijdstip waarop de benadeelde juridisch advies inwint. Het gevolg hiervan zou het onwenselijke effect met zich meebrengen dat de benadeelde dan zonder hinder van deze verjaringstermijn kunnen profiteren van een eerst veel later bekend geworden inzicht met betrekking tot de juridische situatie ten tijde van het ontstaan van de schade, terwijl de aansprakelijke persoon zijn gedrag heeft gericht naar de toen geldende inzichten. Deze redenering kan tot gevolg hebben dat de vordering niet afhankeljk gesteld dient te worden van de juridische inzichten op dat moment, maar de vordering los van deze juridische inzichten ingesteld dient te worden als men een vordering ten laste van een ander meent te hebben.
  • Bijgewerkt 26 november 2014. Arrest van de Hoge Raad van 5 januari 2007 ECLI:NL:HR:2007:AY8771 . Noch uit de tekst van artikel 3:310 lid 1 BW noch uit de daarop betrekking hebbende wetsgeschiedenis valt op te maken dat het begrip "bekend" niet feitelijk maar juridisch dient te worden ingevuld.
  • Bijgewerkt 26 december 2014. Het gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft in haar arrest van 18 november 2014 ( ECLI:NL:GHSHE:2014:4772 ) beslist dat de vader van een huurder, die wel als medeondertekening op een huurcontract stond vermeld niet als borg beschouwd dient te worden. In het huurcontract stond geen afzonderlijke bepaling over een borgstelling vermeld.
  • Bijgewerkt 25 januari 2015. Onderdeel Incassokosten en BTW ingevoerd.
  • Bijgewerkt 25 februari 2015. De rechtbank Noord-Holland heeft in haar vonnis van 4 februari 2015 ( ECLI:NL:RBNHO:2015:1390 ) beslist dat de huurder over de opvolgende termijnen die vervallen waren na de eerste 14-dagenbrief geen incassokosten was verschuldigd, omdat de gemachtigde daarna geen andere incassobrieven had gestuurd.
  • Bijgewerkt 10 mei 2015. HR 30 januari 2004, NJ 2005/246, ECLI:NL:HR:2004:AN7327 ). In deze laatste zaak werd door de Hoge Raad overwogen dat door de rechtbank werd miskend dat in geval van vernietiging in hoger beroep van een vonnis de rechtsgrond ontvalt aan hetgeen reeds ter uitvoering van dit vonnis is verricht en dat dan op de voet van artikel 6:203 BW een vordering tot ongedaanmaking van deze prestatie ontstaat (vgl. HR 19 februari 1999, nr. 16664, NJ 1999, 367).
  • Bijgewerkt 10 mei 2015. Gerechtshof 's-Hertogenbosch van 16 december 2014 (ECLI:NL:GHSHE:2014:5348 ). Het moment van het beginnen van de verjaringstermijn vangt aan vanaf het moment dat er een arrest of een vonnis is gewezen, waarin een eerder gewezen vonnis wordt vernietigd.
  • Bijgewerkt 22 augustus 2015. De Hoge Raad heeft in haar arrest van 13 juni 2014 ( ECLI:NL:HR:2014:1405 ) beslist dat de schuldeiser na het versturen van de veertiendagenbrief aan de consument-schuldenaar geen nadere incassohandelingen hoeft te verrichten om deze incassokosten bij de consument-schuldenaar te kunnen claimen.
  • Bijgewerkt 3 september 2015. Het gerechtshof Amsterdam heeft in haar arrest van 3 februari 2015 (ECLI:NL:GHAMS:2015:165 ) geoordeeld dat het boetebeding en rentebeding in algemene voorwaarden bij huurovereenkomst woonruimte oneerlijk is in de zin van Richtlijn 93/13/EEG.
  • Bijgewerkt 20 september 2015. Het hof te 's-Gravenhage besliste in haar arrest van 21 april 2015 ( ECLI:NL:2015:813 ) dat de 14-dagentermijn als bedoeld in artikel 6:96 lid 6 BW ingaat de dag na de dagtekening van de brief, en niet de dag na de (veronderstelde) ontvangst van de brief.
  • Bijgewerkt 13 december 2015. Algemene voorwaarden en boetebeding aangepast.
  • Bijgewerkt 17 december 2015. Verder heeft het Hof van Justitie beslist dat Richtlijn 93/13 van toepassing is op een huurovereenkomst voor woonruimte, gesloten tussen een verhuurder die handelt in het kader van zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit en een huurder die handelt voor doeleinden die buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit vallen (zie het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 3 februari 2015 ECLI:NL:GHAMS:2015:165 ).
  • Bijgewerkt 12 januari 2016. Nietigheid van een beding verder uitgewerkt.
  • Bijgewerkt 4 maart 2016. De Hoge Raad heeft in haar arrest van 26 februari 2016 ECLI:NL:HR:2016:340 bevestigd dat een boetebeding ambtshalve door de rechter getoetst dient te worden in het kader van de vraag of er sprake is van een ‘oneerlijk beding’ is in de zin van EU Richtlijn oneerlijke bedingen (93/13/EEG).
  • Bijgewerkt 24 juli 2016. De Hoge Raad oordeelde in haar arrest van 3 juni 2016 (ECLI:NL:HR:2016:1052 ) dat de korte verjaringstermijn van artikel 3:309 BW pas begint te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot terugbetaling in te stellen.
  • Bijgewerkt 12 augustus 2016. De rechtbank Limburg, kantonzaken, locatie Maastricht, heeft in haar vonnis van 24 juni 2015 ECLI:NL:RBLIM:2015:5240 heeft ten onrechte beslist dat het boete beding slechts eenmaal per vervallen maand verschuldigd is.
  • Bijgewerkt 12 augustus 2016. Het hof van Arnhem-Leeuwarden paste de door mij genoemde suggestie toe in haar arrest van 8 september 2015 ECLI:NL:GHARL:2015:6637. Naar het oordeel van het hof leidt onverkorte toepassing van het boetebedrag onder de hiervoor vermelde omstandigheden tot een buitensporig en daardoor onaanvaardbaar resultaat. De boete wordt gematigd tot de in de voorwaarden genoemde rente van 2%.
  • Bijgewerkt 13 augustus 2016. Ook het hof te Amsterdam was in haar arrest van 8 september 2015 ECLI:NL:GHAMS:2015:3716 van oordeel dat het boetebeding verschuldigd is per maand dat de huur onbetaald blijft.
  • Bijgewerkt 13 augustus 2016. De rechtbank te Amsterdam geeft in haar vonnis van 17 februari 2016 ECLI:NL:RBAMS:2016:1037 een andere uitleg aan de bewuste bepaling in de algemene voorwaarden. Door de uitleg van deze bepaling komt de boete in de plaats van de wettelijke (handels)rente.
  • Bijgewerkt 19 augustus 2016. De Hoge Raad van 27 november 2015 (ECLI:NL:HR:2015:3423 ). Een in executoriale vorm uit te geven proces-verbaal (bijvoorbeeld na een comparitie van partijen, is iets anders dan een toewijzing in een rechterlijke uitspraak, zelfs als deze voor de eisende partij in zoverre positieve gevolgen heeft dat een deel van diens eis materieel wordt ingewilligd. Verjaringstermijn is dus vijf jaar.
  • Bijgewerkt 23 augustus 2016. Het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 21 januari 2014 ECLI:NL:GHAMS:2014:950. Ambtshalve toetsing en vernietiging van een beding dat een boete van € 25 per dag oplegde bij overtreding van een beding uit de huurovereenkomst.
  • Bijgewerkt 10 oktober 2016. De rechtbank Midden-Nederland vonnis van 14 september 2016 (ECLI:NL:RBMNE:2016:4895 ). Een alleen tegen de vennootschap ingestelde vordering kan verjaren jegens de vennoten.
  • Bijgewerkt 26 oktober 2016. De rechtbank te Amsterdam oordeelde in haar vonnis van 30 mei 2016 ( ECLI:NL:RBAMS:2016:3568) eveneens dat de een boete zonder maximum bedrag wegens onderverhuring van woonruimte als onredelijk beding aangemerkt diende te worden en daarom buiten toepassing verklaard diende te worden.
  • Bijgewerkt 29 november 2016. In het arrest van de Hoge Raad van 25 november 2016 ECLI:NL:HR:2016:2704 ) wordt uitleg gegeven over de veertiendagen termijn op grond van artikel 6:96 lid 6 BW. Zie ook de conclusie van de Advocaat-Generaal van 23 september 2016 onder 3.16 vermelde gegevens (zie ECLI:NL:PHR:2016:938 ) over de ontvangst van poststukken.
  • Bijgewerkt 8 december 2016. Als de huurder na nakoming van de schuldsaneringsregeling uiteindelijk een schone lei krijgt, dan mag de verhuurder niet een ontruimingsvonnis - dat is verkregen voor een vordering waarvoor nu een schone lei is verleend - aanwenden om het gehuurde te ontruimen wegens het onbetaald laten van een deel van de huurschuld tot betaling waarvan de huurder was veroordeeld. De huurder heeft immers een schone lei voor deze schuld gekregen. Dit wordt bevestigd in het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 20 maart 2012 ( ECLI:NL:GHAMS:2012:595 ).
  • Bijgewerkt 8 januari 2017. Het hof oordeelde in haar aarrest van 14 juni 2016 ( ECLI:NL:GHAMS:2016:2292 ) dat de schuldsanering ten aanzien van de huurder weliswaar geëindigd was onder toekenning van een schone lei, hetgeen betekende dat zijn huurschuld/huurachterstand op grond van het bepaalde in artikel 358 lid 1 FW niet langer afdwingbaar was, maar het bestreden vonnis bepaalde ook dat de huurovereenkomst was ontbonden en de huurder de woning moest ontruimen. het hof vernietigde daarom het ontruimingsvonnis.
  • Bijgewerkt 20 februari 2017. De rechtbank te Limburg, kantonzaken, locatie Maastricht was in haar vonnis van 16 januari 2017 ( ECLI:NL:RBLIM:2017:432) van oordeel dat er niet sprake was van verjaring van de bevoegdheid tot tenuitvoerlegging van het vonnis. Er was verder ook door de huurder niets aangevoerd dat de conclusie kon rechtvaardigen dat deze er redelijkerwijs op heeft mogen vertrouwen dat de verhuurder het vonnis niet meer ten uitvoer zou leggen.
  • Bijgewerkt 21 februari 2017. De rechtbank Rotterdam gaf in haar vonnis van 8 juli 2016 ( ECLI:NL:RBROT:2016:5048 ) een soortgelijke beslissing over een boetebeding dat geen maximum bevatte.
  • Bijgewerkt 11 mei 2017. In het onderdeel "Overweging ontruiming bij incassoprocedure" het onderdeel uitgebreid ten aanzien van de positie van de huurder bij voortzetting van het gebruik van het gehuurde na ontbinding van het gehuurde.
  • Bijgewerkt 15 mei 2017. Daarnaast is het duidelijk dat als de rechter de overeenkomst heeft ontbonden, doch de verhuurder toelaat dat deze het gehuurde mag blijven gebruiken, zonder verdere voorwaarden te sluiten het ontruimingsvonnis uitgewerkt kan zijn door zonder verder voorwaarden het gebruik van het gehuurde toe te staan. Deze situatie werd besproken in het vonnis van de rechtbank te 's-Hertogenbosch van 16 maart 2011 ( ECLI:NL:RBSHE:2011:BP8058).
  • Bijgewerkt 16 mei 2017. Hoewel het soms aanlokkelijk lijkt om de huurder die een huurachterstand heeft opgebouwd eigenhandig uit het gehuurde te zetten, is dit toch niet volgens de wet toegestaan. Over een dergelijke situatie werd in hoger beroep in kort geding door het gerechtshof 's-Hertogenbosch beslist in haar arrest van 11 april 2017 ( ECLI:NL:GHSHE:2017:1578 ).
  • Bijgewerkt 25 mei 2017. Het gerechtshof te Amsterdam oordeelde in haar arrest van 17 januari 2017 ( ECLI:NL:GHAMS:2017:151 ) dat de huurovereenkomst zonder afweging van belangen mocht worden beëindigd op basis van Artikel 305 lid 3 FW.
  • Bijgewerkt 30 september 2017. De huurder die een verzoekschrift artikel 287b tweede lid FW indient waarin wordt gevraagd om een voorlopige voorziening bij voorraad toe te wijzen om een ontruiming tegen te houden (moratorium) werd in dit verzoek door de rechtbank te Rotterdam in haar vonnis van 26 september 2017 (ECLI:NL:RBROT:2017:7414 ) niet-ontvankelijk verklaard. In dit vonnis was niet alleen een huurachterstand, maar ook overlast als grond voor ontruiming toegewezen.
  • Bijgewerkt 1 november 2017. Het gerechtshof te 's-Gravenhage besliste in haar arest van 21 maart 2017 ( ECLI:NL:GHDHA:2017:632 ) dat een moratorium niet automatisch haar werking verliest bij schending van de moratoriumvoorwaarden.
  • Bijgewerkt 1 november 2017. De rechtbank oost-Brabant volgde in haar kortgedingvonnis van 22 mei 2017 ( ECLI:NL:RBOBR:2017:2814 ) in een soortgelijke situatie als die speelde in het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage niet de lijn die door het hof 's-Gravenhage was uitgezet. De rechtbank was van oordeel dat geen opzegging van de huurovereenkomst was vereist na het eindigen van moratorium.
  • Bijgewerkt 12 november 2017. Als er geen wanverhouding tussen de belangen en de boete bestaat, zal de rechter minder geneigd zijn om tot matiging van de boete over te gaan. Dit laatste werd ook bevestigd in een arrest van het hof te Amsterdam van 20 november 2012 ECLI:NL:GHAMS:2012:BY6370.
  • Bijgewerkt 12 november 2017. Volgens een arrest (hoger beroep van een voorlopige voorziening) van het hof Arnhem-Leeuwarden van 25 november 2014 ( ECLI:NL:GHARL:2014:9074) kan een boete onredelijk bezwarend zijn als deze boete slaat op de contractuele rente en deze boeterente aanzienlijk hoger is dan de wettelijke rente en de marktrente.
  • Bijgewerkt 23 november 2017. De Hoge Raad heeft in haar arrest van 8 september 2017 ECLI:NL:HR:2017:2275 moeten onderzoeken of het cumulatieve effect van deze rechtsgevolgen ertoe leidt dat sprake is van een oneerlijk beding als bedoeld in de Richtlijn 91/13 EEG
  • Bijgewerkt 23 november 2017. De kantonrechter te Rotterdam heeft in haar vonnis van 20 oktober 2017 ECLI:NL:RBROT:2017:7889 met inachtnemeing van bovenstaand arrest een oordeel gegeven over de combinatieboetebeding bij ongeoorloogde onderverhuur. De kantonrechter vernietigt deze bepalingen dan ook omdat ze als oneerlijk of onredelijk bezwarend aangemerkt moeten worden. de kantonrechter achtte toewijsbaar en boete van € 5.650,00 (€ 1.400,00 + € 4.250,00). Het is dus van belang in de boeteberagen ook een maximum van alle combinatiebedragen in te bouwen.