Huur en faillissement

Het faillissement en de positie van de (ver)huurder

Inleiding >>


Wanneer een schuldenaar niet meer in staat is aan zijn financiŽle verplichtingen te voldoen, of al dan niet bewust is opgehouden met het nakomen van deze verplichtingen, dan kan door de schuldeisers via een advocaat een faillissement worden aangevraagd.

In het algemeen hoeft een verhuurder van een huurder niet een aanbod te accepteren tot betaling van een lagere huur ter voorkoming van een faillissement. Als een contractspartij zijn betalingsverplichtingen niet na kan komen en daardoor de huur niet kan betalen, dan leidt het niet accepteren van een betalingsvoorstel door de huurder van een huurkorting ter voorkoming van een faillissement normaliter niet tot misbruik van recht en kan de verhuurder de huurder onverkort houden aan zijn betalingsverplichtingen.

Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft in hoger beroep van een kort geding in haar arrest van 22 december 2015 ( ECLI:NL:GHARL:2015:9777 ) in de zaak betreffende V&D beslist dat een verhuurder misbruik van bevoegdheid maakt, omdat er tussen V&D en (vrijwel) alle andere verhuurders, ter voorkoming vaan een faillissement, een betalingsregeling was gesloten en de verhuurder waarmee geen betalingsregeling was getroffen volledige betaling eiste van de huur. De andere verhuurders hadden zich tevens in deze procedure gevoegd. De voorzieningenrechter had de vordering van de verhuurder tot betaling van het gehele bedrag aan huur toegewezen.

Het hof vernietigde het vonnis van de voorzieningenrechter. De verhuurder kon volgens het hof niet worden gedwongen tot het sluiten van een betalingsregeling. Het hof overwoog dienaangaande: De vraag die in de onderhavige zaak voorligt is of het bestaan van de vordering van de verhuurder voldoende aannemelijk is om toewijzing bij voorraad van de door haar gepretendeerde geldvordering te kunnen rechtvaardigen (of dat in plaats daarvan de zaak in een bodemprocedure behoort te worden beslecht, met de daaraan verbonden mogelijkheid van bewijslevering door getuigen en deskundigen). Die vraag beantwoordt het hof ontkennend; het beroep van V&D en de andere verhuurders op misbruik van bevoegdheid achtte het hof niet op voorhand ongegrond. Misbruik van de bevoegdheid kan immers bestaan in het profiteren van de betalingsregeling met de andere verhuurders (die een aanzienlijke korting op de huur hadden gegeven), waardoor deze ene verhuurder wel betaling van de volledige huur zou kunnen vorderen door de offers die door de andere verhuurders zijn gebracht.

Deze uitspraak kan de individuele huurder niet helpen, die in betalingsproblemen geraakt. In dit arrest had het hof uitdrukkelijk overwogen dat de verhuurders die bij het akkoord waren betrokken een bijzonder groot nadeel hebben af kunnen wenden die voor alle verhuurders was ontstaan als zich een faillissement had voorgedaan rond februari 2015. Hiervan had de verhuurder die bij deze procedure was betrokken ook geprofiteerd. Een soortgelijke zaak als de kwestie tussen V&D en haar verhuurders zal zich niet zo snel voordoen. Deze situatie doet zich in ieder geval niet voor als een individuele huurder het lastig heeft. Dat V&D uiteindelijk op 31 december 2015 alsnog in staat van faillissement is geraakt, doet niets af aan deze beslissing.

Als zich een faillissement voordoet, is de algemene regel bij wederkerige overeenkomsten dat de curator verplichtingen uit de overeenkomst alsnog na kan komen als de gefailleerde dit niet of slechts gedeeltelijk kan. Dat kan een voordeel zijn voor de gefailleerde. Denk bijvoorbeeld aan een failliete aannemer die een huis vrijwel helemaal heeft afgebouwd. De curator heeft er dan belang bij dat het werk geheel afgemaakt wordt, waarna de woning kan worden opgeleverd voor de overeengekomen aanneemsom. De opbrengst van de woning valt in de failliete boedel waarvan alle schuldeisers profiteren. Mochten er door de koper van de woning kosten worden gemaakt om de woning af te bouwen, dan zullen deze kosten worden afgetrokken van het depot dat ten behoeve van de overeenkomst is gestort.

Gevolgen van het faillissement
Als er sprake is van een faillissement dient de eisende partij de gefailleerde eerst in de gelegenheid te stellen om het werk af te maken. De curator houdt alleen het recht om de verplichtingen na te komen als hij op een door wederpartij gedaan schriftelijk verzoek en binnen de door wederpartij gestelde termijn bevestigt het werk alsnog uit te voeren. De curator is dan wel verplicht voor nakoming van zijn verplichtingen zekerheid te stellen. Dit is een algemene regel ten behoeve van het verbintenissenrecht. Deze regel is vastgelegd in artikel 37 FW.

Een faillissement is een algeheel beslag op het vermogen van de schuldenaar. Eventueel eerder gelegde beslagen komen te vervallen, omdat deze opgaan in het faillissement. De schuldenaar kan niet meer vrij over zijn vermogen beschikken, omdat deze door het faillissement handelingsonbevoegd wordt verklaard. Als de huurder een besloten vennootschap is dan is de bestuurder niet meer bevoegd rechtshandelingen namens de vennootschap te verrichten. De bestuurder kan daarom niet worden verweten dat het pand door de gefailleerde wordt gebruikt tijdens het faillissement. De curator is natuurlijk wťl bevoegd de huurovereenkomst te beŽindigen. Er is geen spreekplicht ten laste van de gefailleerde over het faillissement naar de verhuurder. De rechtbank Noord-Holland, kantonzaken, locatie Alkmaar, was in haar vonnis van 3 augustus 2016 ( ECLI:NL:RBNHO:2016:5851) in een dergelijke situatie van oordeel dat bij een faillissement de bestuurder van gehuurde bedrijfsruimte geen mededeling van het faillissement hoeft te doen aan de verhuurder. De verhuurder die daardoor schade meent te leiden, heeft geen claim ten laste van de failliete huurder. Het vermogen van de gefailleerde wordt door de curator in kaart gebracht. De gehele boedel van de gefailleerde is bedoeld om te dienen ten behoeve van aflossing van de vorderingen van de schuldeisers. De curator haalt zijn salaris eerst uit de boedel. Het salaris van de curator is boedelschuld evenals de huur gedurende het faillissement. Als het vermogen zo laag is dat het salaris van de curator niet uit de boedel van de gefailleerde betaald kan worden, dan wordt het faillissement doorgaans bij gebrek aan baten opgeheven.

Als een privťpersoon (dit geldt dus ook voor de eenmanszaak) failliet wordt verklaard, dan heeft dit tot gevolg dat zijn gehele vermogen ten behoeve van de schuldeisers wordt verdeeld. Dit geldt ook voor het vermogen van de failliete besloten vennootschap en de naamloze vennootschap. Als deze vennootschappen failliet worden verklaard, wordt hun vermogen ten behoeve van de schuldeiseres verdeeld. De bestuurders van deze vennootschappen vallen buiten het faillissement. De bestuurders kunnen wel worden aangepakt als zij de schuldeisers bewust hebben benadeeld, of wanneer er sprake is van financieel wanbeleid. Als hiervan sprake is, dan kan de bestuurder met zijn gehele privťvermogen aansprakelijk worden gesteld voor de schulden van de vennootschap.

De vennootschap onder firma
Een vennootschap onder firma is een samenwerkingsverband tussen vennoten. Dit samenwerkingsverband bestaat uit een vermogen van de vennootschap onder firma (het zogenaamde afgescheiden vermogen) en het afzonderlijke vermogen van de vennoten, dat los staat van het afgescheiden vermogen. De vennoten zijn (in beginsel) hoofdelijk aansprakelijk voor de schulden van de vennootschap onder firma. De zaakschuldeiser hebben als gevolg hiervan voorrang op de privť-schuldeisers van de vennoten.

Een faillissement van de vennootschap onder firma had tot gevolg dat de vennoten ook in staat van faillissement werden verklaard. Dit was beslist in een arrest van de Hoge Raad van 14 april 1927 (HR 14 april 1927, NJ 1927, 725, De Eendracht).

De Hoge Raad is in haar arrest van 6 februari 2015 ( ECLI:NL:HR:2015:251 ) teruggekomen op het standpunt dat het faillissement van een vennootschap onder firma steeds en noodzakelijkerwijs het faillissement van de vennoten ten gevolge heeft.

De zaak die tot deze uitspraak heeft geleid, luidde als volgt:
Een schuldeiser had bij verzoekschrift aan de Rechtbank Oost-Brabant verzocht om onder meer de vennootschap onder firma X en haar (mede)vennoot Y in staat van faillissement te verklaren. Vennoot Y had ter griffie van de rechtbank een verzoek ingediend tot het uitspreken van de toepassing van de schuldsaneringsregeling.

De rechtbank gaf vennoot Y op een gegeven moment te kennen dat zijn verzoekschrift tot het uitspreken van de toepassing van de schuldsaneringsregeling binnengekomen was. De rechtbank gaf echter te kennen dat het verzoekschrift niet volledig was.
De rechtbank oordeelde vervolgens in deze procedure dat de indiening van een tweede (niet onderbouwd) verzoek van Y tot het uitspreken van een schuldsaneringsregeling in de gegeven situatie misbruik van recht opleverde. Aan de indiening van het verzoek tot het verklaren van een schuldsaneringsregeling werd daarom voorbijgegaan. De rechtbank oordeelde voorts dat summierlijk gebleken was van het vorderingsrecht van de schuldeiser, en dat er feiten en omstandigheden aanwezig waren die aantoonden dat vennoot Y in de toestand verkeerde dat hij had opgehouden te betalen. De rechtbank verklaarde zowel vennootschap onder firma X en vennoot Y in staat van faillissement. Vennoot Y had bezwaar gemaakt tegen deze faillietverklaring.

Het hof oordeelde Ė kort samengevat Ė dat het vonnis tot faillietverklaring van vennootschap onder firma X onherroepelijk was geworden, en dat het faillissement van vennootschap onder firma X meebracht dat ook vennoot Y in staat van faillissement verkeerde. Vennoot Y had naar het oordeel van het hof daarom geen belang meer bij vernietiging van de in hoger beroep bestreden beslissing. Vennoot Y had bezwaar bij de Hoge Raad tegen dit oordeel van het hof cassatie ingesteld.

De klachten van het cassatiemiddel richtten zich tegen het oordeel van het hof dat vennoot Y geen belang had bij vernietiging van de in hoger beroep bestreden beslissing.
Het cassatiemiddel richtte zich met name tegen het oordeel dat de schuldsaneringsregeling wel op een vennoot van toepassing verklaard kon worden (en gehandhaafd kon worden) indien de schuldsanering van toepassing werd verklaard vůůrdat het faillissement van de vennootschap onder firma X werd uitgesproken, maar de schuldsaneringsregeling niet op een vennoot van toepassing verklaard kon worden nŠdat het faillissement van vennootschap onder firma X was uitgesproken.

In zijn conclusie van 31 oktober 2014 ( ECLI:NL:PHR:2014:2114 ) meent de procureur-generaal bij de Hoge Raad dat het van toepassing verklaren van de schuldsaneringsregeling ook van toepassing kan zijn als de vennootschap waarvan de natuurlijke persoon vennoot is, in staat van faillissement wordt verklaard. Volgens de procureur-generaal lijkt het immers juist de bedoeling van de wetgever te zijn geweest om ook een dergelijke vennoot de kans te geven weer met een schone lei te beginnen.

De procureur-generaal vraagt zich af of het niet beter is om helemaal afscheid te nemen van de regel dat het faillissement van een vennootschap onder firma ook het faillissement van de vennoten meebrengt. Nu aangenomen wordt dat een vennootschap onder firma een afgescheiden vermogen heeft en dat een vennootschap onder firma ook als zodanig in staat van faillissement kan verkeren, bestaat er namelijk geen noodzaak tot het hanteren van die regel. Daarnaast constateert de procureur-generaal ook een knelpunt in het systeem, zoals dit tot het arrest van de Hoge Raad was uitgevoerd. Een verzoek van een vennoot om toelating tot de schuldsanering, brengt in beginsel echter mee dat de behandeling van het tegen die vennoot gerichte faillissementsverzoek geschorst wordt totdat bij in kracht van gewijsde gegane uitspraak beslist is op het schuldsaneringsverzoek. Een langdurige schorsing van de behandeling van het tegen de vennootschap onder firma gerichte faillissementsverzoek, doet in de regel namelijk onvoldoende recht aan de gerechtvaardigde belangen van de crediteuren van de vennootschap onder firma. De procureur-generaal concludeert dan ook om niet langer aan de genoemde koppeling vast te houden nu een wetswijziging op dit punt voorlopig niet te verwachten is. De Hoge Raad heeft de zienswijze van de procureur-generaal overgenomen in haar arrest.
De procureur-generaal concludeert dan ook om niet langer aan de genoemde koppeling vast te houden nu een wetswijziging op dit punt voorlopig niet te verwachten is. De Hoge Raad heeft de zienswijze van de procureur-generaal overgenomen in haar arrest.

De Hoge Raad bevestigt in haar arrest van 6 februari 2015 allereerst dat ingevolge artikel 18 WvK elk der vennoten hoofdelijk verbonden is voor de verbintenissen van de vennootschap onder firma. Ondanks het ontbreken van rechtspersoonlijkheid wordt de vennootschap onder firma in het maatschappelijk verkeer gezien en op diverse plaatsen in de wet (artikel 51 RV en artikel 4 lid 3) behandeld als een afzonderlijk rechtssubject dat zelfstandig aan het rechtsverkeer kan deelnemen, wat strookt met het feit dat de vennootschap onder firma een afgescheiden vermogen heeft.

Het voorgaande verklaart volgens de Hoge Raad mede dat een vennootschap onder firma, hoewel zij geen rechtspersoonlijkheid heeft, als zodanig failliet kan worden verklaard. Wat de positie van de vennoten in dat faillissement betreft, bepaalt de Faillissementswet slechts dat de aangifte tot faillietverklaring van een vennootschap onder firma ook de naam en de woonplaats van de vennoten moet inhouden (artikel 4 lid 3). Hieruit kan niet worden afgeleid dat een faillissement van de vof steeds en zonder meer het faillissement van de vennoten meebrengt.

De omstandigheid dat een vennootschap onder firma haar verplichtingen niet voldoet, kan het oordeel wettigen dat zij in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen. Indien zij op die grond failliet verklaard wordt zal, gelet op artikel 18 WvK, het faillissement van de vennoten doorgaans onvermijdelijk zijn, maar dat behoeft niet noodzakelijkerwijs het geval te zijn.
Zo kan een vennoot, in tegenstelling tot de vennootschap onder firma zelf, voldoende (privť)vermogen hebben om zowel de schuldeisers van de vof als zijn privťschuldeisers te voldoen.

De Hoge Raad is dan ook van mening dat ook als de vennoot bepaalde vorderingen niet voldoet, dit niet noodzakelijkerwijs meebrengt dat deze vennoot in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen. Voorts is van belang dat, in verband met het feit dat de vennootschap onder firma een afgescheiden vermogen heeft, de vorderingen op de vennootschap onder firma en op de vennoten als afzonderlijke (samenlopende) vorderingen moeten worden beschouwd, die onafhankelijk van elkaar kunnen worden ingesteld en verhaald. In verband daarmee is het volgens de Hoge Raad mogelijk dat een vennoot een hem persoonlijk toekomend verweermiddel (bijvoorbeeld een tegenvordering) kan aanvoeren tegen de vordering van de aanvrager van het faillissement of van andere schuldeisers.
Gelet op een en ander is het niet noodzakelijk dat het faillissement van de vennoten steeds en zonder meer intreedt als een gevolg van het faillissement van de vennootschap onder firma.

Conclusie
Als gevolg van deze uitspraak zal de schuldeiser die het faillissement van de vennootschap onder firma aanvraagt en ook het vermogen van de vennoten onder dit faillissement wenst te brengen, ook het faillissement van de vennoten aan moeten vragen. In het verzoek tot faillietverklaring moet ook worden gemotiveerd dat de vennoten ook zijn opgehouden de vorderingen van de schuldeisers van de vennootschap onder firma te voldoen, waarvoor zij hoofdelijk aansprakelijk zijn. Gezien deze uitspraak van de Hoge Raad inhoudende dat er geen reden is om aan de koppeling vast te houden, waarbij bij faillietverklaring van de vennootschap onder firma de vennoten ook automatisch failliet verklaard zullen worden, zal een faillissement van de vennootschap onder firma niet automatisch tot het faillissement van de vennoten leiden.
Als de vennootschap onder firma een huurder van woon- of bedrijfsruimte is en in staat van faillissement is geraakt, dan kan de verhuurder of de curator van de failliete huurder op grond van artikel 39 FW de huurovereenkomst tussentijds beŽindigen. Het beŽindigen van de huurovereenkomst zal doorgaans geen punt zijn. Het verhaal van de verschuldigde bedragen zal vaak wel een probleem opleveren. Het maakt voor de verhuurder natuurlijk veel uit als zowel het vermogen van de vennootschap onder firma als het vermogen van de vennoten tezamen in de failliete boedel vallen. Het is daarom van belang onderhavige uitspraak in de verhaalspositie van de gefailleerde te betrekken. In dit hoofdstuk komt verder aan de orde welke schade en kosten de verhuurder ten laste van de gefailleerde kan brengen.

Faillissement en de huurovereenkomst
Een huurovereenkomst is een lex-specialis van de wederkerige overeenkomst. In geval van failissement van de huurder is in artikel 39 FW voor huurovereenkomsten een afwijkende regel geformuleerd. Het artikel komt er kort gezegd op neer dat de verhuurder en de huurder gerechtigd zijn de huurovereenkomst tussentijds te beŽindigen bij een faillissement van de huurder. Dit artikel geldt ook voor verhuurde roerende zaken. Dit kwam aan de orde in een zaak waarbij door een verhuurder bekistingsmateriaal ter beschikking werd gesteld aan een huurder die in staat van faillissement werd verklaard. De verhuurder had de overeenkomst opgezegd en het bekistingsmateriaal op verzoek van de curator opgehaald. De verhuurder stelde zich op het standpunt dat haar huurvorderingen als boedelvorderingen in de zin van artikel 39 FW moeten worden aangemerkt.

De Hoge Raad was in haar arrest van 9 januari 2015 ( ECLI:NL:HR:2015:42 ) de mening toegedaan dat de tekst van artikel 39 lid 1 Fw spreekt van Ďhuurí, zonder onderscheid te maken tussen huur van onroerende zaken en huur van roerende zaken. Dit wijst er naar de mening van de Hoge Raad op dat deze bepaling ook van toepassing is op de huur van roerende zaken. Dit volgt ook uit de bedoeling van de wet om een oplopende huurschuld door de curator te kunnen beŽindigen door de huurovereenkomst op te zeggen. Deze bedoeling past ook bij de verhuring van roerende zaken. Er is volgens de Hoge Raad onvoldoende grond om, in afwijking van tekst en ratio van artikel 39 lid 1 Fw, in dit verband onderscheid te maken tussen de huur van onroerende zaken en die van roerende zaken. De vraag of artikel 39 FW ook op roerende zaken van toepassing is, moet dus bevestigend worden beantwoord.

Deze regel geldt niet als de verhuurder failliet wordt verklaard. Op dat moment blijft de huurovereenkomst met de huurder gewoon gehandhaafd. In beginsel verandert er niets voor de huurder. Toch kan een faillissement van de verhuurder een negatief effect voor de huurder hebben. Dit geldt met name ten aanzien van de opeisbare vorderingen van de huurder ten laste van de verhuurder. Daarbij moet, naast actieve verplichtingen zoals het terugbetalen van de waarborgsom bij beŽindiging van de huurovereenkomst tijdens het faillissement, ook worden gedacht aan de passieve verplichtingen zoals het ter beschikking stellen van het gehuurde gedurende het faillissement. Bij deze laatste verplichting kan het huurrecht in strijd komen met het faillissementsrecht als het beschikbaar houden van het gehuurde door de verhuurder leidt tot bevoordeling van de huurder ten opzichte van de andere crediteuren. In dit hoofdstuk wordt hier verder op ingegaan. Allereerst komt de positie van de failliete verhuurder aan bod. Daarna die van de failliete huurder.

De verhuurder verkeert in staat van faillissement >>

De huurovereenkomst blijft in stand bij een faillissement van de verhuurder. Dit is ook wel logisch. Als de huurder gewoon aan zijn verplichtingen voldoet en de huurprijs betaalt, dan lijkt de verhuring geen negatief effect ten laste van de boedel te komen. Dit is anders als de kosten van verhuring hoger uitkomen dan de opbrengst in het kader van deze verhuring. Het faillissement kan echter wel een negatief effect hebben ten aanzien van andere over en weer aangegane verplichtingen. De curator van de failliete verhuurder kan wel bereiken dat de huurder uit het gehuurde wordt ontruimd zonder dat de huurovereenkomst wordt beŽindigd. Dit effect wordt besproken in dit hoofdstuk.

Waarborgsom
Als de huurder bij aanvang van de huurovereenkomst een waarborgsom heeft betaald is het mogelijk dat de waarborgsom in het faillissement valt als de huurovereenkomst gedurende de staat van faillissement wordt beŽindigd. De huurder heeft dan een concurrente vordering ten laste van de boedel van de failliet. De huurder kan de waarborgsom mogelijkerwijs door verrekening terugontvangen.

Verrekening vorderingen
In het arrest van de Hoge Raad van 22 december 1989 (NJ 1990/661) werd de vraag behandeld of een huurder die schuldeiser van de failliete verhuurder was uit hoofde van een kredietovereenkomst, deze vordering mocht verrekenen met de vervallen huurpenningen vanaf datum faillissement. De huurder was in deze zaak dus tevens de kredietverstrekker van de verhuurder.
Verrekening van een vordering gedurende het faillissement is in beginsel mogelijk op basis van artikel 53 FW. Door artikel 53 FW is het mogelijk een schuld met een vordering te verrekenen, indien beide voor de faillietverklaring zijn ontstaan. Het is ook mogelijk verrekening toe te passen als de schuld en/of de vordering na het faillissement is ontstaan, doch voortvloeien uit handelingen die vůůr de faillietverklaring met de gefailleerde verricht. De Hoge Raad maakt in aanvulling op deze wettelijke regel een onderscheid tussen verrekening bij duurovereenkomsten en verrekening van vorderingen zonder dat er sprake is van een duurovereenkomst.
De Hoge Raad overwoog in rechtsoverweging 3.2 van het arrest in afwijking van het gestelde in artikel 53 FW. "(...) Een redelijke uitleg van dit artikel brengt echter mee dat een uitzondering moet worden aanvaard voor het geval van een na de faillietverklaring ontstane schuld die voortvloeit uit een daarvoor met de gefailleerde gesloten, na faillietverklaring nog voortdurende overeenkomst, krachtens welke die schuld de tegenprestatie betreft voor een prestatie die van de faillietverklaring af ten laste van de boedel moet worden verricht, zulks in dier voege dat deze uitzondering met name geldt wanneer de curator, zoals bij de onderhavige huurovereenkomst, ondanks het faillissement gehouden is die prestatie te blijven verrichten en de wederpartij compensatie verlangt met een vordering die met deze overeenkomst geen verband houdt. Een andere opvatting zou er toe leiden dat het aan de Faillissementswet mede ten grondslag liggende beginsel van de gelijkheid van schuldeisers op onaanvaardbare wijze zou worden doorbroken (Ö).Ē
In de casus waartoe deze uitspraak heeft geleid was de Hoge Raad van mening dat voor verrekening van vorderingen door een huurder geen plaats is als de huurder vorderingen die geen verband houden met de huurovereenkomst wenst te verrekenen met vervallen huurpenningen.
Gezien deze redenering zou het mogelijk zijn de waarborgsom te verrekenen met een huurschuld. Een verrekenbeding in het huurcontract wordt ontkracht door artikel 53 FW. Bovendien kan op grond van artikel 6:237 sub g BW een beroep op vernietiging van een verrekenbeding worden gedaan wegens een vermoedelijk onredelijk beding in het huurcontract.

De Hoge Raad heeft in het arrest WUH/Emmerig q.q. (HR 30 januari 1987, NJ 1987 1987/530) bepaald dat er sprake is van niet voor verpanding vatbare toekomstige vorderingen als de huurder na het faillissement het huurgenot ten aanzien van het gehuurde behoudt. Dit betekent dat de verpanding ten aanzien van de bank geen effect heeft in deze situatie en de bank de verkregen huur in het kader van verpanding na faillissement aan de curator ten gunste van de boedel moet voldoen.

Storting waarborgsom op derdenrekening
Een derdenrekening is een bankrekening voor gelden die toekomen aan derden. Het betreft altijd een geblokkeerde bankrekening die wordt aangehouden bij een neutrale en financieel betrouwbare derde. De derdenrekening wordt onder meer gebruikt door personen en bedrijven die namens anderen gelden ontvangen. Bijvoorbeeld banken, advocaten, notarissen, gerechtsdeurwaarders en incassobureaus. Iedere storting op de derdenrekening geeft de uiteindelijke begunstigde (in dit geval de huurder) recht op een aandeel in het totale saldo van de derdenrekening (tenzij de verhuurder recht heeft op deze gelden wegens beschadiging van het gehuurde of wegens niet betaalde huur). Derdenrekeningen genieten wettelijke bescherming. Ten laste van deze rekeningen kan geen beslag worden gelegd en worden evenmin getroffen door een faillissement, zodat er garantie is dat de gelden daadwerkelijk in handen zullen komen van de rechthebbenden. In het kader van een huurrelatie zal het echter zelden voorkomen dat de waarborgsom wordt gestort op een derdenrekening.

"Koop breekt geen huur"
Mocht de failliete verhuurder eigenaar zijn van de onroerende zaak en deze onroerende zaak wordt overgedragen aan een derde, dan zal deze nieuwe eigenaar op grond van artikel 7:226 BW bij correcte oplevering van het gehuurde gehouden zijn tot terugbetaling van de waarborgsom bij het einde van de huurovereenkomst. Op grond van artikel 7:226 BW wordt de verkrijger slechts gebonden door die bedingen van de huurovereenkomst, die onmiddellijk verband houden met het doen hebben van het gebruik van de zaak tegen een door de huurder te betalen tegenprestatie. De waarborgsom valt onder deze regeling. Mr. L.L. de Boef en mr. A.M. Coolen gaan in het Tijdschrift voor Huurrecht (WR 2012/127) in hun artikel "De verhuurder is failliet en nu?" hier ook van uit.

Bankgarantie
Als er in plaats van een waarborgsom een bankgarantie is gevraagd van de huurder, dan heeft het faillissement van de verhuurder niet het effect dat de bankgarantie door de verhuurder opgevraagd kan worden. Als de verhuurder door het faillissement niet in staat is gebreken aan het gehuurde te herstellen en deze gebreken te ernstig zijn om als huurder zelf te herstellen en de kosten te verrekenen met de huur, dan is de huurder op grond van de normale regels bevoegd de overeenkomst te ontbinden (artikel 7:231 BW en artikel 6:265 BW).

(Tussentijds) beŽindigen van de huurovereenkomst
De curator van de verhuurder kan de huurovereenkomst alleen tussentijds beŽindigen als de huurder ten tijde van de faillietverklaring van de verhuurder de overeenkomst niet goed na is gekomen. HuurbeŽindiging is niet mogelijk als de huurder zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst correct is nagekomen.

HuurbeŽindiging op grond van de Faillissementwet is immers alleen mogelijk als aan de voorwaarden van artikel 39 FW is voldaan. Deze regeling is alleen van toepassing als de huurder in staat van faillissement is geraakt. Deze regeling is niet van toepassing als de verhuurder in staat van faillissement geraakt.
Het algemene artikel dat een regeling geeft over de verplichtingen bij wederkerige overeenkomsten in verband met een faillissement geeft artikel 37 FW. Dit artikel is echter niet van toepassing bij huurovereenkomsten waarbij de verhuurder in staat van faillissement is geraakt. Dit artikel gaat immers uit van actief handelen aan de zijde van de failliete partij. Van de failliete verhuurder wordt niet verwacht dat deze gedurende de huurperiode actief bezig is met het ter beschikbaar stellen van het gehuurde. Gedurende de huurperiode wordt de verhuurder immers geacht voor de huurder beschikbaar te zijn. Het beschikbaar houden van het gehuurde door de verhuurder ten behoeve van de huurder vereist geen actief handelen. Dat kan ten aanzien van bepaalde verplichtingen uit de huurovereenkomst anders liggen, zoals onderhoud en herstel van het gehuurde, doch dit zijn ondergeschikte werkzaamheden in verhouding tot de hoofdverplichting.

Op grond van de Faillissementswet kan in het geval van een faillissement van de verhuurder de huurovereenkomst niet worden beŽindigd, tenzij de huurder zelf zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst niet nakomt. In de onderhavige zaak is de vraag aan de orde of een economische eigenaar van een onroerende zaak deze zaak na het faillissement van de juridische eigenaar daarvan, met werking tegen de boedel kan verhuren aan een derde.
De Hoge Raad heeft in haar arrest van 3 november 2006 (LJN: AX8838, Hoge Raad, C05/165 (Nebula-arrest)) in het kader van duurovereenkomsten, waartoe huurovereenkomsten behoren, echter een opening gegeven om het gehuurde te laten ontruimen als door voortgezet gebruik het beginsel van gelijkheid van schuldeisers op onaanvaardbare wijze wordt doorbroken. Dit zou niet alleen gelden voor gevallen waarin de gefailleerde krachtens de tussen partijen gesloten overeenkomst niet is gehouden een bepaalde prestatie te verrichten, maar het gebruik van een aan hem in eigendom toebehorende zaak te dulden.
In rechtsoverweging 3.5 van het arrest van de Hoge Raad wordt dit bevestigd:
"3.5 (...) Het feit dat het (voort)bestaan van een wederkerige overeenkomst niet wordt beÔnvloed door het faillissement van een van de contractanten, betekent echter niet dat de schuldeiser van een duurovereenkomst wiens wederpartij failliet wordt verklaard, de rechten uit die overeenkomst kan blijven uitoefenen alsof er geen faillissement ware. Een andere opvatting zou immers ertoe leiden dat het aan de Faillissementswet mede ten grondslag liggende, onder meer in de artikelen 26 en 108 e.v. FW tot uiting komende, beginsel van gelijkheid van schuldeisers op onaanvaardbare wijze zou worden doorbroken. Dit geldt ook voor gevallen waarin de gefailleerde krachtens de tussen partijen gesloten overeenkomst niet is gehouden een bepaalde prestatie te verrichten, maar het gebruik van een aan hem in eigendom toebehorende zaak te dulden. Indien de wederpartij van de gefailleerde van de curator zou kunnen verlangen dat deze het voortgezet gebruik van de desbetreffende zaak duldt, zou deze wederpartij immers in feite bevoegd zijn het faillissement in zoverre te negeren. Voor dat laatste is echter slechts plaats in uitzonderlijke, in de wet uitdrukkelijk geregelde, gevallen. Bovendien zou door aanvaarding van een zodanige regel een goed beheer ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers van de tot de boedel behorende zaken ten aanzien waarvan langlopende overeenkomsten bestaan, in ernstige mate worden bemoeilijkt (vgl. HR 22 december 1989, nr. 13721, NJ 1990, 661)".
Hieruit volgt dat de economisch gerechtigde ook niet door een overeenkomst met derden (een huurder) aan dezen een huurrecht kon verschaffen dat aan de curator van Nebula kan worden tegengeworpen.
Mr. L.L. de Boef en mr. A.M. Coolen hebben in het Tijdschrift voor Huurrecht (WR 2012/127) in hun artikel "De verhuurder is failliet en nu?" het standpunt verdedigd dat door doorbreking van gelijkheid van crediteuren een gehuurd pand ontruimd zou kunnen worden als de onroerende zaak door de gefailleerde beschikbaar gesteld moet worden, terwijl geen tegenprestatie wordt ontvangen (Tiethoff q.q.NMB, HR 22 december 1989, NJ 1990/661). Hiervan is bijvoorbeeld sprake als de huurder een vordering heeft op de verhuurder, die is ontstaan door het faillissement van de verhuurder. Als de huurder deze vordering gedurende het faillissement verrekent, hetgeen mogelijk is op basis van artikel 53 FW, en door deze verrekening de huurder zich een betere positie verschaft dan de andere crediteuren, dan levert dit een doorberekening van de gelijkheid van crediteuren op, hetgeen ontruiming van het gehuurde kan rechtvaardigen. Het gaat hier dan dus niet om beŽindiging van de huurovereenkomst. De ontruiming van het gehuurde is dan gebaseerd op het faillissementsrecht (gelijkheid van crediteuren) en niet op het huurrecht.

Dat de curator van de failliete verhuurder niet zonder meer bevoegd is de huurovereenkomst tussen de failliete verhuurder en de huurder te beŽindigen, wordt duidelijk gemaakt in het arrest van de Hoge Raad van 11 juli 2014 (ABN-AMRO/BERZONA BV ECLI:NL:HR:2014:1681).

In deze zaak probeerde de curator van de failliete verhuurder de huurovereenkomst met de huurder te beŽindigen met verwijzing naar het Nebula-arrest. Dit arrest was in deze kwestie niet van toepassing, omdat er niet sprake is van doorbreking van het gelijkheidsbeginsel van de andere crediteuren, waarvan wel sprake was in de situatie, die zich in het Nebula-arrest voordeed. In deze zaak was immers niet sprake van een economisch gerechtigde die door een overeenkomst met derden (een huurder) aan dezen een huurrecht kon verschaffen dat aan de curator van de eigenaar van het pand tegengeworpen zou kunnen worden.

De Hoge Raad kwam tot de volgende overweging, die ertoe leidde dat de huurovereenkomst door de curator van de failliete verhuurder niet beŽindigd kom worden. Allereerst stelde de Hoge raad vast dat het faillissement geen invloed heeft op bestaande wederkerige overeenkomsten en kan ook niet leiden tot wijziging van de daaruit voortvloeiende verbintenissen. Dat was eenzelfde overweging als in het Nebula-arrest.

De aan de curator ten dienste staande mogelijkheid om uit overeenkomst voortvloeiende verbintenissen (Ďpassiefí) niet na te komen, betreft verbintenissen die uit of ten laste van de boedel moeten worden voldaan, zoals een betaling, de afgifte van een zaak of de vestiging van een recht. De op deze prestaties gerichte vorderingen dienen - indien de curator het niet in het belang van de boedel oordeelt om deze te voldoen - in het faillissement geldend te worden gemaakt door indiening ter verificatie. Het uitspreken van het faillissement heeft echter niet tot gevolg dat de curator ook (Ďactiefí) een bevoegdheid of vordering toekomt die de wet of de overeenkomst niet toekent, zoals tot ontruiming of opeising van het gehuurde als de huurovereenkomst nog loopt. Dit zou immers in strijd komen met het beginsel dat het faillissement geen invloed heeft op bestaande wederkerige overeenkomsten, dat bij de invoering van de Boeken 3, 5 en 6 BW is bevestigd (Parl. Gesch. Wijziging Rv e.a.w., p. 387-390). De curator kon daarom in deze casus de huurovereenkomst niet beŽindigen. Ondanks het feit dat de feitelijke omstandigheden in deze zaak verschilde met die van het Nebula-arrest lijkt de Hoge Raad, door uitdrukkelijk te vermelden dat de Faillissementswet alleen toe staat om passief een overeenkomst niet na te komen, toch te beslissen dat ontruiming van de huurder ('actief' niet-nakomen) niet mogelijk is als deze huurder zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst nakomt.

Mogelijke gevolgen voor de nieuwe eigenaar van een pand dat is gekocht uit een failliete boedel
De wettelijke regeling is vastgelegd in artikel 7:226 BW
Door deze regeling wordt de huurder beschermd bij eigendomsoverdracht van de gehuurde onroerende zaak.
Hoe is de situatie als de curator van de failliete verhuurder de huurder op grond van de Nebula formule uit het gehuurde heeft kunnen ontruimen?
Conform deze Nebula formule kan de schuldeiser van een duurovereenkomst (huurder, die recht heeft op ter beschikking stellen van het gehuurde) wiens wederpartij failliet wordt verklaard, de rechten uit die overeenkomst blijven uitoefenen alsof er geen faillissement ware. Een andere opvatting zou immers ertoe leiden dat het aan de Faillissementswet mede ten grondslag liggende, onder meer in de artikelen 26 en 108 e.v. Faillissementswet tot uiting komende, beginsel van gelijkheid van schuldeisers op onaanvaardbare wijze zou worden doorbroken.
De ontruimde huurder kan op basis van artikel 7:226 BW zich op het standpunt stellen dat zijn huurrechten dienen te herleven. De argumenten die van toepassing waren in het kader van het faillissement en de daarin mogelijke ontruimingsactie gelden niet voor de nieuwe eigenaar van het pand. De ontruimde huurder kan jegens de nieuwe eigenaar zijn huurrechten weer opeisen. De nieuwe eigenaar zal rekening dienen te houden met dit risico dat met aankoop van het pand van de failliete verhuurder wordt meegenomen. De nieuwe eigenaar doet er dus verstandig aan te informeren op welke wijze de huurovereenkomst van de voormalige huurder is beŽindigd. Als het gehuurde inmiddels aan een andere huurder is verhuurd, dan is het mogelijk dat de voormalige huurder een schadeclaim jegens de nieuwe eigenaar heeft.

Shop-in-shop en de positie van de onderhuurder bij faillissement van de (onder) verhuurder
Bij de val van V&D is afhankelijke positie van de shop-in-shop (onder) huurder pijnlijk duidelijk geworden. In V&D hadden zich verschillende kledingzaken gevestigd. Tevens hadden zich ketens van sportkleding in V&D gevestigd waarvan Perry Sport en Aktiesport de bekendste waren. De positie van deze onderhuurders is slecht bij een faillissement van de onderverhuurder. Dit komt omdat het huurrecht van de onderhuurder afhankelijk is van de positie van de onderverhuurder. Het is algemeen bekend dat door Sun Capital, de eigenaar van V&D, de onroerende zaken waarin voorheen de winkels van V&D waren gevestigd zijn verkocht en door V&D terug zijn gehuurd. V&D was dus hoofdhuurder van deze winkels en was tevens onderverhuurder van de ketens die zich middels een shop-in shop formule in haar winkel wenste te vestigen. Door het faillissement van V&D konden de huurovereenkomsten met V&D en de eigenaren in haar hoedanigheid als huurder worden beŽindigd op grond van artikel 39 FW.

Door opzegging van de huurovereenkomsten dient de huurder na verstrijken van de termijn van opzegging het gehuurde te verlaten en het gehuurde te ontruimen. De opzegging werkt niet jegens de onderhuurder. Hier geldt immers niet de hoofdregel van artikel 7:306 lid 1 BW, waarin staat vermeld dat een onderhuurovereenkomst eindigt op het door de rechter op vordering van de hoofdverhuurder overeenkomstig artikel 7:296 lid 5 BW vastgestelde tijdstip van ontruiming. De huurovereenkomst tussen de hoofdhuurder en de onderhuurder is immers door de opzegging tussen de hoofdverhuurder en de hoofdhuurder niet beŽindigd. Tussen hoofdhuurder en onderhuurder zijn de opzeggingsgronden niet van toepassing. Aangezien de hoofdhuurder zijn verplichtingen in deze situatie jegens de onderhuurder niet na kan komen (de onderverhuurder kan immers niet leveren), lijkt het mij mogelijk dat de onderverhuurder in deze situatie de huurovereenkomst kan ontbinden op grond van artikel 7:210 BW. Aan een schadevergoeding ex komt men bij het faillissement niet toe. Mocht de onderverhuurder de huurovereenkomst niet ontbinden, dan zou de hoofdverhuurder het gebruik van het gehuurde kunnen vorderen wegens gebruik van het gehuurde door de onderhuurder zonder recht of titel. Bij gehuurde bedrijfsruimte geldt immers geen bescherming van de onderhuurder zoals bij woonruimte ex artikel 7:269 BW mogelijk is.

Mocht de curator door een doorstart van de onderneming van de gefailleerde middels een indeplaatsstelling een derde in plaats van de gefailleerde weet te stellen, dan is dit evenmin een gunstig bericht voor de onderhuurder. Tot de onderneming van de failliet behoort immers niet de onderhuurovereenkomst. Deze onderhuurovereenkomst blijft onderdeel tussen de verplichtingen die van toepassing blijft tussen de failliete onderverhuurder en de onderhuurder. De failliete onderverhuurder kan ook hier haar verplichtingen niet meer nakomen. Ook in deze situatie wordt de onderhuurder niet beschermd. Zoals boven reeds opgemerkt geldt voor de onderhuurder van bedrijfsruimte geen huurbescherming jegens derden zoals voor woonruimte mogelijk is. Als de indeplaatsgestelde met de onderhuurder en de curator een contractsovername ex artikel 6:159 BW realiseert, dan kan de onderhuurder wel rechten uit de onderhuurovereenkomst jegens indeplaatsgestelde ontlenen Doorgaans zal de onderhuurder het beste kunnen proberen met de hoofdverhuurder een deal te sluiten en een rechtstreekse overeenkomst met deze te sluiten. Voor de shop-in-shop onderhuurder zal dit geen soelaas bieden. Een hoofdverhuurder zal eerst trachten een groot pand aan ťťn grote partij te verhuren. Deze pandeigenaar zal zijn pand normaliter niet in kleine stukjes wensen te verhuren.

De huurder verkeert in staat van faillissement>>

Bij een faillissement van de huurder kan in afwijking van artikel 37 FW de huurovereenkomst zowel door de curator van de huurder als door de verhuurder tussentijds worden beŽindigd. Deze regel is in ieder geval van toepassing voor onroerende zaken. Het is niet geheel duidelijk of deze regel onverminderd van toepassing is op huurovereenkomsten die betrekking hebben op roerende zaken. Voor dit onderdeel is dit onderscheid niet van belang, omdat ik mij beperk tot de huurovereenkomsten die betrekking hebben op onroerende zaken.

De verhuurder en de curator kunnen in verband van een faillissement de huur op grond van artikel 39 FW tussentijds beŽindigen. Dit is een tussentijdse opzeggingsgrond die leidt tot buitengerechtelijke beŽindiging van de huur. Artikel 39 FW is een verhaalrecht en is van dwingend recht om de belangen van schuldeisers en schuldenaars te waarborgen.

Bij opzegging van de overeenkomst moet de overeengekomen of gebruikelijke termijn in acht genomen worden, met dien verstande echter dat een termijn van drie maanden in elk geval voldoende zal zijn. Zijn er huurpenningen vooruitbetaald, dan kan de huur niet eerder opgezegd worden dan tegen de dag waarop de termijn waarvoor vooruitbetaling heeft plaats gehad eindigt. Vanaf de dag van de faillietverklaring is de huurprijs een boedelschuld.

Verhaal van toekomstige schade (huurpenningen) op een derde die zich borg heeft gesteld
De Hoge Raad heeft in haar arrest van 15 november 2013 ( ECLI:NL:HR:2013:1244 ) beslist dat een schadevergoedingsverplichting door de verhuurder van een failliete huurder wel kon worden ingeroepen tegen een derde die zich garant had gesteld voor de verplichtingen uit de overeenkomst. Onder inroeping van artikel 39 FW had de curator van de failliete huurder de huurovereenkomst bij brief met inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden opgezegd. In de huurovereenkomst had een derde zich echter garant gesteld voor de nakoming van de verplichtingen voortvloeiende uit deze huurovereenkomst. Deze derde behoorde tot het samenwerkingsverband van vennootschappen waartoe ook de huurder behoorde. Deze derde was van mening dat een opzegging op de voet van artikel 39 FW een regelmatige wijze van beŽindiging van de huurovereenkomst is die jegens de faillissementsboedel geen recht doet ontstaan op schadevergoeding wegens gemis van de huur die verschuldigd zou zijn na de datum waartegen volgens dat artikel kan worden opgezegd, ook niet ingeval deze schadevergoeding contractueel is bedongen.
De Hoge Raad is echter van mening dat het door deze derde opgeworpen argument alleen betrekking heeft op de verhouding tussen verhuurder en boedel. De regeling van artikel 39 FW strekt niet mede ter bescherming van het belang van de gefailleerde. Er is daarom geen reden om een beding waarbij de huurder zich heeft verplicht tot vergoeding van de schade die de verhuurder lijdt door een voortijdig einde van de huurovereenkomst als gevolg van het faillissement van de huurder, nietig te achten jegens de gefailleerde huurder zelf, ingeval de huurovereenkomst wordt opgezegd op de voet van het artikel.

Opzegging van 7:290 BW-winkelbedrijfsruimte bij faillissement>>

Het gevolg van de werking van artikel 39 FW is dat huurovereenkomsten met betrekking tot artikel 7:290 BW bedrijfsruimte in beginsel met een termijn van maximaal 3 maanden opgezegd kunnen worden, ook als de looptijd van de huurperiode tot het einde van de overeengekomen termijn nog enkele jaren zou duren. De overeenkomst die inmiddels is overgegaan in een overeenkomst voor onbepaalde tijd op grond van artikel 7:300 BW heeft een opzegtermijn van ťťn jaar conform artikel 7:293 lid 2 BW. Deze termijn wordt op grond van artikel 39 FW beperkt tot een periode van maximaal 3 maanden.

Overige bedrijfsruimte (7:230a BW-bedrijfsruimte)>>

Voor overeenkomsten die betrekking hebben op overige bedrijfsruimte (artikel 7:230a BW) kan ook een overeengekomen periode van toepassing zijn. Voor deze overeenkomsten geldt dat deze in het kader van een faillissement niet opgezegd hoeven worden tegen het einde van de overeengekomen periode, maar met in beginsel een termijn van opzegging van maximaal 3 maanden op grond van artikel 39 FW. Voor overeenkomsten die voor onbepaalde zijn aangegaan of overeenkomsten die voor onbepaalde tijd zijn verlengd geldt een termijn van opzegging van tenminste een maand, tenzij contractueel een afwijkende termijn is overeengekomen. De ontruimingsbescherming van artikel 7:230a BW wordt echter in tact gelaten (HR 22 juli 1991, NJ 1991,748 en de rechtbank Amsterdam, kantonzaken, in haar vonnis van 21 mei 2012 LJN: BW6598, sector kanton rechtbank Amsterdam, EA11-1811). Mocht de gefailleerde huurder niet in staat zijn de huur gedurende de verlenging van de ontruimingstermijn te voldoen, dan zal de rechter echter niet lichtvaardig de ontruimingstermijn verlengen.

Woonruimte >>

Ook bij woonruimte worden de normale regels van opzegging door artikel 39 FW terzijde gezet. De huurovereenkomst van de failliete huurder van woonruimte kan daarom in beginsel worden beŽindigd op grond van artikel 39 FW. Dit geldt echter niet voor de medehuurder in de woonruimte. De wettelijke- en contractuele medehuurder, alsmede de medehuurder op grond van artikel 7:267 BW zijn immers niet failliet. De huur kan daarom niet op grond van artikel 39 FW worden beŽindigd met deze medehuurders. Mochten deze medehuurders, die na de opzegging in plaats treden van de huurder hun verplichtingen uit de overeenkomst niet nakomen, dan kan de verhuurder de huurovereenkomst met deze partij op gebruikelijke wijze beŽindigen. Mocht er een huurachterstand zijn opgebouwd, of zijn er anderszins redenen om de huurovereenkomst te beŽindigen, dan sluit de mogelijkheid van toepassing van artikel 39 FW de mogelijkheid niet uit om de huurovereenkomst op gebruikelijke wijze te ontbinden.

Beperkingen aan het gebruik van artikel 39 FW>>

De verhuurder zal de huur van een failliete huurder niet op kunnen zeggen als door deze opzegging misbruik van bevoegdheid (artikel 3:13 BW) wordt gemaakt, of als de opzegging onder deze omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
De mogelijkheid van een huuropzegging op grond van artikel 39 FW moet worden gezien als een vereenvoudigde mogelijkheid om de huur op te zeggen op grond van een (in verband met het faillissement te verwachten) toerekenbare tekortkoming aan de zijde van de huurder. Van een opzeggingsbevoegdheid is geen plaats als aangenomen moet worden dat de huurder ondanks het faillissement wťl met zekerheid zijn verplichtingen na zal komen. Hiervan kan sprake zijn als een derde zich garant stelt voor betaling van de huur. Als de verhuurder de huurovereenkomst toch beŽindigt dan zal van misbruik van bevoegdheid sprake zijn als:
  • De verhuurder zijn bevoegdheid van opzegging gebruikt voor een ander doel dan waarvoor zij is verleend. Voorbeelden hiervan zijn:
    - De verhuurder wenst op deze wijze het gehuurde vrij van huur te krijgen om de onroerende zaak vervolgens te verkopen.
    - Als er een reŽle mogelijkheid van indeplaatsstelling bestaat dan is het mogelijk dat een opzegging op grond van artikel 39 FW een misbruik van bevoegdheid oplevert (Rb. ís-Gravenhage, 14 juli 1999, WR 2000,72). In de zaak die heeft geleid tot een uitspraak van de rechtbank ís-Gravenhage van 14 juli 2012 garandeerde de curator de huurpenningen. Voor de indeplaatsstelling hadden zich al een aantal serieuze kandidaten opgeworpen. In de procedure kwam de rechtbank tot oordeel dat de verhuurder zich niet wenste te ontdoen van een insolvente huurder, doch dat de verhuurder haar belang als aandeelhoudster en schuldeiser van de huurder veilig wilde stellen door de exploitatie zelf ter hand te willen nemen. De rechtbank redeneerde dat dit belang door artikel 39 FW niet wordt afgedekt. Dit is geen algemeen geldende regel. Van geval tot geval zal moeten worden bekeken of de verhuurder misbruik van recht maakt of naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid een onaanvaardbare opzegging doet door op grond van artikel 39 FW de huurovereenkomst op te zeggen.
  • De verhuurder de bevoegdheid gebruikt met geen ander doel dan de huurder te schaden.
  • In afweging van de belangen de verhuurder niet tot uitoefening van deze bevoegdheid had kunnen komen.
    - Hiervan is bijvoorbeeld sprake als de gefailleerde huurder geen huurachterstand heeft en de uitkering van de huurder voldoende dekking biedt voor het voldoen van de huur. Als de huurder verder aanbiedt dat de uitkerende instantie wordt gemachtigd de huurpenningen maandelijks op zijn uitkering in te houden en rechtstreeks aan de verhuurder te voldoen, dan lijkt er geen reden te zijn de huurovereenkomst te beŽindigen op grond van het faillissement van de huurder, omdat een verdere huurachterstand niet viel te verwachten.

Geen beperkingen aan bevoegdheid tot huurbeŽindiging
Een voorbeeld waarbij er zich geen beperking voordeed bij huurbeŽindiging in verband met een faillissement van de huurder kwam tot uitdrukking in een uitspraak van de rechtbank te 's-Hertogenbosch. Deze rechtbank, sector kanton, locatie Eindhoven, heeft in haar vonnis van 17 december 2009 ( LJN: BK8221, sector kanton Rechtbank 's-Hertogenbosch, 631668 ) geoordeeld dat de huurovereenkomst door de verhuurder rechtsgeldig was opgezegd. De opzegging kon door de beginselen van de redelijkheid en billijkheid niet worden aangetast. Op het moment dat de huur werd opgezegd door de verhuurder bevond de huurder zich reeds in staat van faillissement en bestond er een hoge huurachterstand. Er was geen sprake van een uitzicht op een doorstart. Verder waren door de huurder geen verdere concrete mededelingen gedaan of stukken overgelegd welke een goede basis konden vormen voor verder besprekingen met de verhuurder. De verhuurder behoefde daarom niet in te gaan op een verzoek van de curator om verder gebruik van het gehuurde te bespreken. Dit standpunt geldt eens te meer nu de curator gedurende een comparitie van partijen geen stukken had overgelegd waaruit bleek dat er een reŽle kans was op een doorstart.

Wanneer is er sprake van een boedelschuld?>>

Een boedelschuld ontstaat pas nadat de faillietverklaring heeft plaatsgevonden. Een boedelschuld geeft een onmiddellijke aanspraak op de boedel (HR27 mei 1988, NJ 1988, 964). Deze vorderingen hoeven dus niet ter verificatie te worden ingediend. De consequentie hiervan is dat een boedelschuld volledig uit de baten van de boedel betaald wordt voordat deze boedel wordt belast door het doen van uitkeringen aan schuldeisers die een vordering ter verificatie hebben ingediend.

Boedelschulden zijn dus verbintenissen die:

  1. Hun onmiddellijke grondslag vinden in een rechtsverhouding, die eerst ontstaat na het uitspreken van het faillissement.
  2. Voortvloeien uit de wet. Een voorbeeld hiervan is verschuldigde huur tijdens faillissement en het salaris van de curator (artikel 71 FW). Volgens artikel 39 lid 1 FW zijn de lopende huurtermijnen vanaf de dag van de faillietverklaring een boedelschuld.
  3. Door toedoen van de curator van de gefailleerde huurder ontstaan. De curator kan immers na het faillissement de boedel binden door verbintenissen ten behoeve van de boedel aan te gaan. Bijvoorbeeld: werkzaamheden na een faillissement op grond van artikel 37 FW afronden na een verzoek door de schuldeiser. Enige nuance is hierbij op zijn plaats

Voortvloeien uit de wet
Deze regel is logisch. De failliet verklaarde (ver)huurder dient het salaris van de curator uit de boedel te voldoen. Mocht er te weinig vermogen aanwezig zijn om het honorarium van de curator te voldoen, dan wordt het faillissement bij gebrek aan baten opgeheven. Dat de huur een boedelschuld is wekt evenmin verbazing. Bij andere duurovereenkomsten (arbeidsovereenkomsten) geldt ook dat de overeengekomen vergoeding (salaris) na faillissement tot boedelschuld wordt verheven.
De huur kan bij een faillissement van de huurder in beginsel op grond artikel 39 FW tussentijds worden beŽindigd door opzegging. De huur is dan een boedelschuld tot het moment dat de huur met inachtneming van de verkorte termijn van opzegging van dit artikel is verstreken. De achterliggende gedachte is dat artikel 37 FW geen toepassing kon vinden op huurovereenkomsten en dat een afwijkende regeling noodzakelijk was. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat deze bepaling destijds vooral is ingegeven door de wens om de curator van de gefailleerde huurder, die zich geconfronteerd ziet met een (zeer) langlopend huurcontract waaraan hij geen behoefte meer heeft, in staat te stellen tot een afwikkeling van het faillissement te komen om (verdere) schade voor de boedel - het oplopen van een huurschuld - te voorkomen. Daartoe is de curator de bevoegdheid gegeven de huur op te zeggen met inachtneming van een (in beginsel) maximale opzegtermijn van drie maanden. Uit billijkheidsoverwegingen is daar tegenover aan de verhuurder zekerheid verschaft door de vanaf de dag der faillietverklaring verschuldigde huur als boedelschuld te kwalificeren. In het licht van deze als billijk betitelde regeling heeft de wetgever het overbodig geacht om de verhuurder ook nog recht op schadevergoeding te geven.

Het toedoencriterium is achterhaald in het kader van faillissement van de huurder
Als bijvoorbeeld de huur door de curator van de huurder wordt opgezegd zijn volgens de geldende leer die door de Hoge Raad is verwoord in haar arrest van 19 april 2013 ( LJN: BY6108, Hoge Raad, 12/00081 ) de ontruimingskosten boedelschuld na opzegging van de huurovereenkomst door de curator van de failliete huurder. Dit wordt ook het ďtoedoencriteriumĒ genoemd. In de kern van dit "toedoencriterium" komt het er op neer dat een vordering geldt als boedelvordering, wanneer de vordering na de faillietverklaring is ontstaan door toedoen van de curator. Met het toedoencriterium wordt dus het ontstaansmoment van de betreffende verplichting centraal gesteld. Volgens de Hoge Raad wordt de ontruimingsverplichting na een opzegging na de faillietverklaring geacht ten behoeve van de boedel te zijn verricht. De Hoge Raad komt door dit arrest terug van een eerdere uitleg van het ďtoedoencriteriumĒ. De Hoge Raad had eerder in haar arrest van 18 juni 2004 ( LJN AN8170, NJ 2004/617 (Circle Plastics) ) beslist dat verplichtingen tot herstel van schade aan het gehuurde die bij het einde van de huurovereenkomst ontstaat of opeisbaar wordt ook als boedelschuld had te gelden. De Hoge Raad is nu de mening dat de verplichting op grond van artikel 7:224 BW om de schade aan het gehuurde bij het einde van de huur te herstellen dan wel te vergoeden, een uit de huurovereenkomst voortvloeiende verbintenis van de schuldenaar betreft, die bij het einde van de huur ontstaat of opeisbaar wordt. Die verbintenis is geen boedelschuld (is immers niet door toedoen van de curator ontstaan en is niet gebaseerd op de Faillissementswet), maar een vordering op de schuldenaar nu daarbij niet wordt voldaan aan de hiervoor in het onderdeel:ďWanneer is er sprake van een boedelschuldĒgenoemde voorwaarden voor het ontstaan van een boedelschuld.

Het gewijzigde standpunt maakt duidelijk dat slechts de kosten van ontruiming als gevolg van opzegging als boedelschuld aangemerkt dienen te worden. De Hoge Raad merkt dit nog expliciet op in rechtsoverweging 3.8 van haar bovengenoemde arrest dat op 19 april 2013 ( LJN: BY6108, Hoge Raad, 12/00081 ) is gewezen. Six Hummel is in haar noot onder dit arrest (WR 2013/66) van oordeel dat de ontruimingsplicht van een curator in een faillissement van de huurder een te betrachten zorgvuldigheid jegens de verhuurder betreft om tot verwijdering van tot de boedel behorende zaken over te gaan. Er kan volgens Six Hummel pas worden gesproken van verzuim door de curator nadat deze door de verhuurder op de hoogte is gesteld van het feit dat in het gehuurde aan de boedel toebehorende zaken zijn achtergebleven. De curator is niet van rechtswege in verzuim is. Hiermee wijkt de regeling af de regeling van oplevering van gehuurde ruimte buiten faillissement, waarbij wťl van rechtswege verzuim van de huurder ontstaan als het gehuurde niet correct wordt opgeleverd. De verhuurder die tevens eigenaar van het pand is kan volgens Six Hummel ook op grond van artikel 3:296 BW vorderen dat een inbreuk op zijn eigendomsrecht, erin bestaande dat zich zaken in het gehuurde bevinden die niet van de verhuurder zijn, wordt opgeheven. Deze verhuurder staat dan ook het instrument van artikel 3:299 BW ter hand waarmee de rechter een machtiging kan worden gevraagd deze zaken uit het gehuurde te verwijderen.
In het arrest van 31 maart 2017 ( ECLI:NL:HR:2017:563 ) werd (in een niet aan huur gerelateerde zaak) door de Hoge Raad in rechtsoverweging 3.5 als volgt geoordeeld: "Indien de wederpartij van de failliet, zoals in het onderhavige geval, geen eigenaar is van het gebouw waarin of van het terrein waarop zich na ontbinding van de overeenkomst nog tot de boedel behorende zaken bevinden, maar zij daarvan wel een exclusief gebruiksrecht heeft, ontleent zij aan dat gebruiksrecht in beginsel evenzeer het recht om van de curator verwijdering van die zaken te verlangen. Een exclusief gebruiksrecht omvat immers doorgaans mede de bevoegdheid zich te verzetten tegen een storing in het genot van de zaak waarop het gebruiksrecht betrekking heeft (zie Parl. Gesch. Boek 5, p. 65; vgl. HR 24 januari 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0480, NJ 1992/280)". De verhuurder kan op grond van deze uitspraak de curator verplichten zaken van de failliete huurder ten laste van de boedel te verwijderen.
Het toedoencriterium werd door sommige schrijvers altijd al erg academisch geacht. Mr. Borst (Mr. F.C. Borst, Tijdschrift voor huurrecht, faillissement van de huurder, WR2007, 56) was al van mening dat een opzegging na datum van faillissement door de verhuurder en de kosten van ontruiming ook ten laste van de boedel dienen te komen.

Mocht het gehuurde wťl correct zijn ontruimd tegen de ontruimingsdatum, maar mocht het gehuurde gedurende de huurperiode zijn beschadigd, dan komen deze kosten dus niet ten laste van de boedel. Volgens de Hoge Raad past het niet in het systeem van de wet om de verhuurder te bevoordelen ten opzichte van andere crediteuren als het gehuurde gedurende de huurperiode is beschadigd. Als de schade aan het gehuurde tijdens de huurperiode vůůr het faillissement is ontstaan en deze schade volgens de algemene voorwaarden voor rekening van de huurder komt, dan is de verplichting tot herstel van de schade niet ontstaan als gevolg van de rechtshandeling van de curator.
Bij een opzegging van de huurovereenkomst door de curator van de huurder lopen een aantal vorderingen samen in het kader van oplevering van het gehuurde. Zo kan door opzegging van de huurovereenkomst een ontruimingsverplichting en een herstelverplichting van het gehuurde worden geactiveerd. In het kader van de ontruimingsverplichting van het gehuurde door opzegging door de curator van de gefailleerde huurder, dient voor een antwoord op de vraag welke kosten als boedelschuld aangemerkt moeten worden onderscheid gemaakt te worden tussen ongedaanmakingsverplichtingen ter zake van het gehuurde bij het einde van de huurovereenkomst en herstel van schade die tijdens de huurperiode is ontstaan. De ongedaanmakingsverplichting levert een boedelschuld op. De herstelverplichting levert een voor verificatie vatbare vordering op.
De vordering die strekt tot schadevergoeding ter zake van het tekortschieten in de nakoming van de verplichting tot herstel van een dergelijke schade aan het gehuurde dient op grond van artikel 37a FW als concurrente vorderiFng te worden aangemerkt. Uit artikel 24 FW valt verder af te leiden dat de boedel niet aansprakelijk is voor vorderingen (schade) die na faillietverklaring zijn ontstaan door toedoen van de failliet en de boedel daarbij niet is gebaat. Dit onderscheid valt echter lastig te maken als het ontstaansmoment van de schade niet duidelijk is.

Uitgangspunt is dat schulden die vůůr faillissement zijn ontstaan in beginsel door de schuldeiser ter verificatie aangeboden moeten worden. De basis hiervan is artikel 37a FW. In dit artikel staat dat wederpartij als concurrent schuldeiser in het faillissement opkomt voor vorderingen die de wederpartij heeft uit hoofde van:

  • ontbinding van een vůůr de faillietverklaring met de schuldenaar gesloten overeenkomst;
  • vernietiging van een vůůr de faillietverklaring met de schuldenaar gesloten overeenkomst;
  • schadevergoeding ter zake van tekortschieten in de nakoming van een vůůr de faillietverklaring op deze verkregen vordering.

Ongedaanmakingsverplichtingen bij het einde van de huurovereenkomst na opzegging huur >>

Kan de verhuurder de kosten die moeten worden gemaakt om het gehuurde correct op te leveren bij de failliete huurder in rekening brengen?

Volgens mr. J.K. Six-Hummel (Oplevering van het gehuurde na faillissement van de huurder, Bb 2004,46) dient onderscheid te worden gemaakt tussen beschadigingen en ongeoorloofde wijzigingen die tijdens de huur zijn ontstaan, of tijdens de huurperiode zijn aangebracht en beschadigingen en/of ongeoorloofde wijzigingen die pas bij het einde van de overeenkomst na faillietverklaring zijn ontdekt. De verhuurder kan de huurder gedurende de huurperiode voor het faillissement op grond van de artikel 7:215 BW en artikel 7:218 BW hebben verzocht herstel dan wel verwijdering van deze (ongeoorloofde wijziging) uit te voeren. Deze verplichtingen leveren volgens mr F.C. Dorst op grond van artikel 37a FW een verificatie vatbare vordering op. Dit geldt ook als de huurovereenkomst hangende deze herstelwerkzaamheden door een van de partijen wordt opgezegd op grond van artikel 39 FW.
In het hiervoor aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 19 april 2013 ( LJN: BY6108, Hoge Raad, 12/00081 ) is de Hoge Raad teruggekomen van haar eerdere standpunt als toegepast in het Circle Plastics arrest van 18 juni 2004 ( LJN AN8170, NJ 2004/617 (Circle Plastics) ). In het Circle Plastics arrest bevestigde de Hoge Raad haar eerder uitgezette lijn. Deze lijn hield nog in dat ontruimings- en herstelkosten na opzegging van een huurovereenkomst door de curator van de gefailleerde als boedelschuld aangemerkt wordt. De Hoge Raad merkte immers in rechtsoverweging 4.3 van het Circle Plastics arrest immers op dat een verplichting die is ontstaan als gevolg van een door de curator ten behoeve van de boedel verrichte rechtshandeling als boedelschuld worden aangemerkt, waaronder ook dienen te vallen de voor de faillietverklaring bestaande rechtsverhoudingen. Mocht deze herstelverplichting pas zijn ontdekt bij het einde van de huurperiode na aanvraag faillissement en na opzegging door de verhuurder, dan zijn kosten geen boedelschulden en niet voor verificatie vatbaar. Als de curator van de failliete huurder de huur heeft opgezegd dan is de herstelverplichting in het kader van de oplevering gezien de overwegingen in het arrest van 19 april 2013 ook geen boedelschuld, maar kan wel sprake zijn van een voor verificatie vatbare vordering.
Dit geldt ook als partijen zijn overeengekomen dat alle aangebrachte wijzigingen door de huurder moeten worden achtergelaten. De curator heeft dan een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking op de verhuurder, tenzij dit bij verhuurde bedrijfsruimte is uitgesloten. Bij woonruimte kan deze regel van artikel 7:216 lid 3 BW niet worden uitgesloten.

Ontbinding van de huurovereenkomst en faillissement >>

Een faillietverklaring laat de mogelijkheid open om de huurovereenkomst te ontbinden wegens het tekortschieten door de huurder.
Mocht de huurovereenkomst vůůr de datum van het faillissement zijn ontbonden, dan is de curator vanaf het moment van faillietverklaring geen huur verschuldigd (NJ 2007,21).
De curator is niet gehouden het gehuurde te ontruimen als de huurovereenkomst vůůr het faillissement al is ontbonden. Als de huurder heeft verzuimd het gehuurde na een ontbinding voor het faillissement te ontruimen, dan kan dit niet de curator worden aangerekend.
Als de huurovereenkomst na de datum van het faillissement door de verhuurder wordt ontbonden, dan kan de curator wel worden gehouden de ontruiming toe te laten en tot verwijdering over te gaan van alle tot de faillissementsboedel behorende zaken uit het gehuurde (Kntr. Rotterdam 7 september 2007,21, RvdW 2006,591).

Faillissement en contractueel bedongen bankgarantie>>

Abstracte garantie
Een bankgarantie geeft een verhuurder de zekerheid dat er een verschuldigd bedrag ter hoogte van de bankgarantie wordt overgemaakt als de huurder in gebreke blijft met de verplichtingen die op de bankgarantie zijn omschreven. Op het moment dat de huurder zijn verplichtingen jegens de verhuurder niet nakomt, kan de verhuurder de bank verzoeken tot schadeloosstelling over te gaan ten aanzien van de evenementen die in een bankgarantie zijn omschreven. Doorgaans is ook in de bankgarantie een verplichting tot vergoeding van schade opgenomen die de verhuurder lijdt als de huur in het geval van een faillissement van de huurder door de curator is opgezegd. Dit wordt ook wel een abstracte garantie genoemd. De verhuurder kan de garantie dus laten afroepen los van openstaande contractuele verplichtingen op grond van de huurovereenkomst.

De contragarantie
De bank hoeft de werkelijke redenen van de door de verhuurder afgeroepen bankgarantie vaak niet na te gaan, omdat er doorgaans sprake is van een afroepgarantie: de bank verplicht zich dan op het eerste verzoek van de verhuurder tot uitbetaling over te gaan. Mocht de bankgarantie door de verhuurder om oneigenlijke redenen zijn afgeroepen, dan zal de huurder de verhuurder hierover aan dienen te spreken en niet de bank.

Voor een dergelijke faciliteit vraagt een bank doorgaans een contragarantie. Dit betekent in de praktijk dat de bank van de huurder een bedrag verlangt ter hoogte van de af te geven garantie. De huurder verliest over dit bedrag de vrije beschikking. Dit bedrag staat immers wel op de rekening van de verhuurder gereserveerd. Er kan wel rente over deze gereserveerde bedragen worden verkregen.

De aard van de abstracte garantie brengt aldus met zich mee dat een afgeroepen bankgarantie op grond van een huurbeŽindiging op basis van artikel 39 FW de bank dan verplicht zonder verdere belemmeringen tot uitbetaling over te gaan, waarna de bank zich onmiddellijk zal beroepen op de afgegeven contragarantie. Dit standpunt is bevestigd in de uitspraak van de rechtbank te ís-Gravenhage van 3 maart 2004 (TvHB 2005,4). In deze zaak had de verhuurder een abstracte bankgarantie bedongen die zag op vergoeding van schade in het geval van surseance en/of faillissement van de huurder. De curator verzocht de bank niet tot uitbetaling over te gaan van het maximale bedrag dat ook schade omvatte betreffende gederfde huur na de opzegtermijn van drie maanden. De curator was van mening dat de bankgarantie in strijd was met de wettelijke regeling van artikel 39 FW. De rechtbank stelde eerst vast dat het abstracte karakter van de onderhavige bankgarantie en de functie die deze in het handelsverkeer heeft met zich mee kan brengen het verstrekken van een dergelijke bankgarantie voor een bedrag dat een huur voor drie maanden overschrijdt gelijk kan worden gesteld met de situatie dat de huur vooruit is betaald waardoor de huur kan worden opgezegd tegen de dag waarvoor vooruitbetaling heeft plaats gehad.

De rechtbank nam daarbij voorts in aanmerking dat het bedrag van de bankgarantie overeen kwam met een jaar huur en dat een dergelijke periode van vooruitbetaling niet onredelijk te achten is. De normale termijn van opzegging voor artikel 7:290 BW-bedrijfsruimte beloopt immers een jaar. De rechtbank gaf volgens ter overweging dat dit standpunt wellicht anders zou zijn als de huurovereenkomst door de huurder met een kortere termijn dan de periode van een jaar opgezegd zou kunnen worden. De regeling van opzegging is immers semi-dwingend, waarvan ten gunste van de huurder kan worden afgeweken.

Dat de bank na het afgeven van de bankgarantie direct de contragarantie afriep, viel de bank niet tegen te werpen volgen mr. Borst. De verhouding tussen de bank en de huurder is immers volgens mr. Borst geen huurrelatie waarop de regeling van artikel 39 FW van toepassing is. Verder was de huurder - gelet op de afgegeven bankgarantie - al niet bevoegd te beschikken over het vermogen dat onder de bankgarantie viel. Er was dus door afroepen van de bankgarantie geen sprake van vermindering van het vrije actief van de boedel na datum faillissement.
Het lijkt mij dat deze redenering alleen stand kan houden als het gehuurde aan de huurder ter beschikking wordt gehouden gedurende de periode waarop de langere opzegtermijn betrekking heeft. Mocht de huurder het gehuurde daarentegen ontruimen met inachtneming van de termijn van artikel 39 FW, dan lijkt mij dat in de relatie huurder/verhuurder bij opzegging van de huurovereenkomst geen sprake kan zijn van vergoeding van de schade door gemiste huur na einde van de huur.

Welke schade mag de verhuurder met de bankgarantie verrekenen?
In een procedure die leidde tot de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 1 november 2000 (TvHB 2005,3) had een verhuurder met de bewindvoerder van een huurder die in surseance verkeerde een abstracte bankgarantie bedongen voor de correcte nakoming van de verplichtingen uit de huurovereenkomst, ook in het geval van een faillissement. Toen de huurder failliet ging vroeg de verhuurder de bankgarantie op en claimde het maximale bedrag onder de bankgarantie. Onder dit bedrag viel naast de verschuldigde huurpenningen voor de datum faillissement en de verschuldigde huur vanaf het moment dat de huurder in staat van faillissement geraakte, ook een bedrag aan schade wegens tussentijdse beŽindiging van de huur. De curator beriep zich op de bepaling van artikel 39 FW. Volgens dit artikel is na faillissement immers slechts de huur gedurende een periode van drie maanden na opzegging verschuldigd en had de verhuurder daarnaast geen recht op schadevergoeding. De rechtbank was echter van mening dat voldoende aannemelijk geworden was dat de verhuurder alleen bereid was om met de in surseance verkerende huurder te contracteren, indien voldoende zekerheid zou worden gesteld voor de correcte nakoming van alle uit de huurovereenkomst voortvloeiende verplichtingen, ook in geval van faillissement van de huurder. Doordat de verhuurder de betreffende afspraken tijdens de surseance had gemaakt met de bewindvoerder mocht de verhuurder er redelijkerwijs op vertrouwen dat alle schade ten gevolge van een faillissement van huurder tot het bedrag van de bankgarantie kon worden geclaimd.

Is er sprake van ongerechtvaardigde verrijking van de verhuurder?
Kan de verhuurder worden aangeschreven wegens ongerechtvaardigde verrijking door het claimen van gederfde huur na de datum einde huur? De wetgever heeft immers bedoeld om na de opzegtermijn van artikel 39 FW geen schadevergoeding mogelijk te maken wegens gederfde huur wegens tussentijdse opzegging.

Mr. Borst is van mening dat zich twee uitzonderingen op deze regel kunnen voordoen die een beroep op ongerechtvaardigde verrijking tegengaan.

  1. De beschreven situatie in het vonnis van de rechtbank te ís-Gravenhage van 3 maart 2004, waarin wordt gesproken van een situatie dat een bankgarantie als vooruitbetaling van huur aangemerkt dient te worden.
  2. De beschreven situatie die werd behandeld in het vonnis van de rechtbank te Amsterdam van 1 november 2000. Hier werd een beroep op de volledige bankgarantie op grond van de redelijkheid en billijkheid en goede trouw geaccepteerd (met een reeds in surseance verkerende huurder werd met toestemming van de bewindvoerder een huurovereenkomst gesloten met daarin de verplichting om een abstracte bankgarantie te stellen voor correct nakoming van alle uit de huurovereenkomst voortvloeiende verplichtingen, ook in geval van faillissement).

De rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem, oordeelde in haar vonnis van 25 november 2015 ( ECLI:NL:RBNHO:2015:11663 ) in bovengenoemde zin over de aanspraak van vervallen contractuele boetes na beŽindiging van een huurovereenkomst. De curator had in deze kwestie de huurovereenkomst namens de gefailleerde opgezegd. De verhuurder was van mening dat vervallen boetes ten laste van de getrokken bankgarantie gebracht kon worden. Verder zou het gehuurde niet goed zijn opgeleverd. Naar het oordeel van de rechter is een opzegging door de curator op grond van de Faillissementswet een regelmatige wijze van beŽindiging van de huur die niet tot schadevergoeding verplicht. De verhuurder kan zich in dat geval niet verhalen op de bankgarantie voor de gemiste huur na afloop van de huurovereenkomst. De contractuele boetes wegens het niet tijdig betalen van de huur en wegens het niet stellen van de bankgarantie kunnen naar het oordeel van de kantonrechter niet op de bankgarantie in mindering, althans ten laste van de boedel, worden gebracht.
Voor wat betreft lopende huurovereenkomsten heeft de curator de keuze om de huur voort te zetten, in welk geval de huur een boedelschuld wordt, of om deze te beŽindigen, in welk geval de verhuurder voor zijn contractuele aanspraken aangewezen is op de verificatievergadering. Uit het arrest Koot Beheer/Tideman q.q. (HR 19 april 2013, NJ 2013, 291) volgt dat een opzegging door de curator op grond van de Faillissementswet als een regelmatige wijze van beŽindiging van de huur moet worden beschouwd die niet tot schadevergoeding verplicht.
Voor wat betreft de schade die de verhuurder lijdt als gevolg van het niet deugdelijk opleveren van het gehuurde door de curator volgt uit voornoemd arrest dat die vordering niet als een boedelvordering maar als een concurrente vordering moet worden aangemerkt.
Voor wat betreft de contractuele boetes wegens het niet tijdig betalen van de huur en wegens het niet stellen van de bankgarantie, geldt naar het oordeel van de rechter dat deze niet op de bankgarantie in mindering, althans ten laste van de boedel, kunnen worden gebracht. Zoals de curator, met een beroep op analoge toepassing van artikel 611e Rv, heeft betoogd, zou het in mindering brengen van die boetes op de bankgarantie niet zozeer de schuldenaar die door de boetes tot nakoming aangespoord had moeten worden, benadelen, maar vooral de overige schuldeisers. Dit, terwijl die aansporing in de gegeven (financiŽle) situatie feitelijk zinloos was, hetgeen de verhuurder, die zeer kort na de aanmaning het faillissement van de huurder heeft verzocht, bekend moet zijn geweest. De rechter past hier niet het boven besproken ďtoedoencriteriumĒ toe. De kosten die door dit criterium geclaimd kunnen worden betreffende geen in rekening gebrachte boetes.

De contractuele schadevergoeding in verband met een faillissement
In dit onderdeel komt aan de orde welke positie de failliete huurder inneemt als er in het huurcontract een vergoeding van schade is bedongen in het geval van een faillissement van de huurder.

De Hoge Raad heeft in haar arrest van 13 mei 2005 (HR 13 mei 2005, NJ 2005, 406) beslist dat artikel 39 FW een beroep op een contractuele ontbindingsclausule en een daarmee verband houdend beding tot vergoeding van de daardoor geleden schade niet uitsluit. Het is goed te beseffen dat deze uitspraak betrekking had op roerende zaken waarbij buitengerechtelijke ontbinding mogelijk is. Voor bebouwde onroerende zaken geldt voor de verhuurder de beperking van artikel 7:231 BW, waardoor buitengerechtelijke ontbinding door de verhuurder (de uitzonderingen daargelaten) niet mogelijk is.

In deze zaak was het contractueel overeengekomen beding onderwerp van geschil. In het beding is bepaald dat in het geval van ontbinding door de verhuurder de schadevergoeding die de huurder verschuldigd zou worden terstond opeisbaar zouden worden en dat deze schadevergoeding gelijk zou zijn aan alle resterende huurtermijnen die bij normale uitvoering van de overeenkomst zouden zijn betaald.
De Hoge Raad bevestigde het eerder ingenomen standpunt van de rechtbank. Volgens de Hoge Raad verzetten de tekst en strekking van de Faillissementswet zich er niet tegen dat in de huurovereenkomst een bepaling wordt opgenomen die, in aanvulling op de wettelijke regeling, ook aan de verhuurder de mogelijkheid biedt om in geval van surseance de huurovereenkomst tussentijds te beŽindigen. Analoog geldt dit naast zou dit ook horen te gelden voor faillissementen. De achterliggende gedachte is dat de huurovereenkomst dan niet eindigt op grond van artikel 39 FW, maar op grond van ontbinding van de overeenkomst (artikel 6:265 BW e.v.). Artikel 6:265 BW kent de beperkingen, die artikel 39 FW aan de beŽindiging van de overeenkomst stelt niet. Het gevolg van deze redenering was dat de verhuurder de schadevergoeding kon verrekenen met de bankgarantie en de restantvordering na deze bankgarantie kon indienen als concurrente vordering.

Dit lijkt niet te gelden in het kader van een verstrekte waarborgsom. De waarborgsom die door de huurder ter beschikking is gesteld geldt alleen voor huurtermijnen die al vervallen zijn en schadeherstel aan het gehuurde. De waarborgsom geldt daarom niet voor toekomstige huurtermijnen. In tegenstelling tot de waarborgsom is de bankgarantie een abstracte verbintenis die los staat van de huurovereenkomst waarin resterende, toekomstige huurtermijnen als gefixeerde schadevergoeding kunnen worden opgenomen. Het Gerechtshof ís-Gravenhage heeft in april 2009 (JOR 2009, 202 en JOR 2007, 133) deze lijn van de Hoge Raad doorgetrokken.

De Hoge Raad heeft in haar arrest van 14 januari 2011 ( LJN: BO3534, Hoge Raad, 09/02823. ) zich moeten buigen over een zaak waarin de volgende contractuele bepaling leidde tot een geschilpunt tussen de curator van de huurder en de verhuurder in het kader van een opzegging op grond van artikel 39 FW:

  1. De huurder is gehouden aan verhuurder te vergoeden alle schade, kosten en interesten als gevolg van (onder meer) de omstandigheid dat huurder in staat van faillissement wordt verklaard en als gevolg van tussentijdse beŽindiging van de huurovereenkomst, ook in geval van faillissement en surseance van betaling; tot die schade worden in ieder geval gerekend de huurprijs, de kosten van wederverhuur alsmede alle kosten van maatregelen zowel in als buiten rechte door verhuurder getroffen.
  2. Als waarborg voor de juiste nakoming van zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst is de huurder bij ondertekening van de huurovereenkomst aan verhuurder zal afgeven een bankgarantie overeenkomstig een door verhuurder aangegeven model.
De huurder had een bankgarantie gesteld. waarin de bank zich, kort gezegd, jegens de verhuurder onherroepelijk en onvoorwaardelijk garant stelt tot een maximum bedrag van Ä 43.277,22 voor de verplichtingen van de huurder uit de huurovereenkomst en voor de vergoeding van alle door verhuurder te lijden schade "doordat de huurovereenkomst in geval van faillissement, of aan de huurder verleende sursťance van betaling, ingevolge de opzegging door de curator of door huurder en de bewindvoerder, tussentijds zal worden beŽindigd."

Op een zeker moment was de huurder in staat van faillissement verklaard. De curator had de huur met inachtneming van artikel 39 FW opgezegd. De curator had zorggedragen voor betaling van de huurtermijnen gedurende het faillissement.
De verhuurder vorderde vervolgens van de curator mutatieschade, een bedrag aan servicekosten en verschuldigde huurpenningen tot het einde van de huurperiode, zijnde ten minste Ä 625.000.
Nu betaling achterwege bleef heeft de verhuurder de bankgarantie opgevraagd ten behoeve van deze posten. Op grond van de contra-garantievoorwaarden heeft de bank vervolgens de rekening van de huurder belast voor het aan de verhuurder uitgekeerde bedrag.
De vraag die ik hier behandel is de vraag of de bankgarantie mocht worden gebruikt ter dekking van de gederfde huurinkomsten tot het einde van de huurperiode.

Het hof te ís-Gravenhage was van mening dat artikel 39 FW er niet aan in de weg staat dat huurder en verhuurder tevoren afspraken kunnen maken over de situatie bij tussentijdse beŽindiging van de huurovereenkomst, ook in die zin dat de huurder een bankgarantie doet stellen waarbij de bank zich verplicht om als eigen schuld aan de verhuurder de schade te vergoeden die de verhuurder lijdt doordat de huurovereenkomst in geval van faillissement van de huurder door de curator tussentijds wordt beŽindigd. De curator stelde cassatie tegen deze uitspraak in. De curator betoogde in zijn cassatiemiddel dat het hof hiermee blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, nu een afspraak in vorenbedoelde zin niet verenigbaar is met de op een afweging van het belang van de verhuurder en dat van de faillissementscrediteuren berustende regeling van artikel 39 FW. Een dergelijke afspraak is volgens de curator nietig althans heeft rechtens geen relevante betekenis in het kader van de afwikkeling van het faillissement, aldus het door de curator voorgestelde onderdeel. De Hoge Raad overwoog in rechtsoverweging 3.5.2 als volgt:
In het onderhavige geval heeft de curator de huurovereenkomst op de voet van artikel 39 FW. beŽindigd door opzegging. In een dergelijke wijze van beŽindiging, waaraan voor de verhuurder in het kader van zojuist bedoelde afweging van belangen het voordeel is verbonden dat de huurschuld vanaf de faillissementsdatum boedelschuld is, heeft de wetgever "niet de minste reden" gezien aan de verhuurder "ook nog een recht op schadevergoeding te geven." De door het onderdeel aan de orde gestelde vraag of desondanks op grond van het bepaalde in de huurovereenkomst jegens de boedel recht op schadevergoeding bestaat wegens gemis van de (na de opzeggingsperiode) verschuldigde huur, moet in dat licht ontkennend worden beantwoord. De opzegging op de voet van artikel 39 FW is een regelmatige wijze van beŽindiging van de huurovereenkomst, die niet tot schadevergoeding verplicht. Het resultaat van de bedoelde belangenafweging kan niet worden doorbroken door het bedingen van een recht op schadevergoeding ter zake van de huur die verschuldigd zou zijn geworden indien de huurovereenkomst niet tussentijds op de voet van artikel 39 FW zou zijn beŽindigd.

De Hoge Raad maakt uitdrukkelijk verschil tussen de situatie waarbij sprake is van een contractuele bepaling inzake schadevergoeding bij ontbinding van een overeenkomst en opzegging van een overeenkomst (op grond van artikel 39 FW). Bij een beŽindiging van de huur op de voet van artikel 39 FW of 238 FW heeft de verhuurder geen recht op schadevergoeding inzake gemiste huur na huurbeŽindiging. Bij ontbinding van de overeenkomst is een dergelijk recht op schadevergoeding na beŽindiging van de huurovereenkomst wťl mogelijk. Bij dit laatste gaat het om gevallen waarin krachtens wettelijke of contractuele regels tussentijdse ontbinding van de huurovereenkomst mogelijk is (met dien verstande dat in geval van verhuur van, kort gezegd, gebouwde onroerende zaken veelal de tussenkomst van de rechter is vereist, zie artikel 7:231 lid 1 BW) en waarin de vordering op grond van het schadevergoedingsbeding overeenkomstig artikel 37a FW voor verificatie in aanmerking komt.
De curator werd in deze kwestie dus in het gelijk gesteld, omdat de huur was beŽindigd op grond van opzegging krachtens artikel 39 FW.

Updates>>

  • Bijgewerkt 31 juli 2012, hoofdstuk Huur en faillissement geÔntroduceerd.
  • Bijgewerkt 01 augustus 2012, HR 14 januari 2011 ( LJN: BO3534, Hoge Raad, 09/02823. ): na opzegging op grond van 39 FW door de curator van de huurder heeft de verhuurder geen recht op schadevergoeding in de vorm van gederfde huur tot het einde van de hurperiode.
  • Bijgewerkt 6 september 2012, hoofdstuk Huur en faillissement aangepast.
  • Bijgewerkt 8 november 2012, uitbreiding van het onderdeel "De verhuurder verkeert in staat van faillissement".
  • Bijgewerkt 30 april 2013, redactie gehele hoofdstuk gecorrigeerd.
  • Bijgewerkt 24 november 2013. De Hoge Raad heeft in haar arrest van 15 november 2013 ( ECLI:NL:HR:2013:1244 ) beslist dat een schadevergoedingsverplichting wel kon worden ingeroepen door de verhuurder van een failliete huurder tegen een derde die zich garant had gesteld voor de verplichtingen uit de overeenkomst.
  • Bijgewerkt 18 januari 2015. De Hoge Raad was in haar arrest van 9 januari 2015 ( ECLI:NL:HR:2015:42 ) de mening toegedaan dat de tekst van artikel 39 lid 1 Fw spreekt van Ďhuurí, zonder onderscheid te maken tussen huur van onroerende zaken en huur van roerende zaken.
  • Bijgewerkt 17 februari 2015.De Hoge Raad is in haar arrest van 6 februari 2015 ( ECLI:NL:HR:2015:251 ) teruggekomen op het standpunt dat het faillissement van een vennootschap onder firma steeds en noodzakelijkerwijs het faillissement van de vennoten ten gevolge heeft.
  • Bijgewerkt 19 februari 2015. Volgens de procureur-generaal bij de Hoge Raad in zijn conclusie van 31 oktober 2014 ( ECLI:NL:PHR:2014:2114 ) kan het van toepassing verklaren van de schuldsaneringsregeling ook van toepassing zijn als de vennootschap waarvan de natuurlijke persoon vennoot is, staat van faillissement wordt verklaard. Volgens de procureur-generaal lijkt het immers juist de bedoeling van de wetgever te zijn geweest om ook een dergelijke vennoot de kans te geven weer met een schone lei te beginnen. li>Bijgewerkt 12 mei 2016. De rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem, oordeelde in haar vonnis van 25 november 2015 ( ECLI:NL:RBNHO:2015:11663 ). Vervallen contractuele boetes na beŽindiging van een huurovereenkomst kunnen niet ten laste van de boedel komen.
  • Bijgewerkt 2 janauri 2016. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft in hoger beroep van een kort geding in haar arrest van 22 december 2015 ( ECLI:NL:GHARL:2015:9777 ) in de zaak betreffende V&D beslist dat een verhuurder misbruik van bevoegdheid maakt, omdat er tussen V&D en (vrijwel) alle andere verhuurders, ter voorkoming vaan een faillissement, een betalingsregeling was gesloten en de verhuurder waarmee geen betalingsregeling was getroffen volledige betaling eiste van de huur.
  • Bijgewerkt 10 maart 2016. uitbreiding onderdeel "De verhuurder verkeert in staat van faillissement" met het onderdeel Shop-in-shop en de positie van de onderhuurder bij faillissement van de (onder) verhuurder
  • Bijgewerkt 18 augustus 2016. De rechtbank Noord-Holland, kantonzaken, locatie Alkmaar, was in haar vonnis van 3 augustus 2016 ( ECLI:NL:RBNHO:2016:5851) van oordeel dat bij een faillissement de bestuurder van gehuurde bedrijfsruimte geen mededeling van het faillissement hoeft te doen aan de verhuurder.
  • Bijgewerkt 1 juni 2017. In het arrest van 31 maart 2017 ( ECLI:NL:HR:2017:563 ) werd (in een niet aan huur gerelateerde zaak) door de Hoge Raad in rechtsoverweging 3.5 als volgt geoordeeld: "Indien de wederpartij van de failliet, zoals in het onderhavige geval, geen eigenaar is van het gebouw waarin of van het terrein waarop zich na ontbinding van de overeenkomst nog tot de boedel behorende zaken bevinden, maar zij daarvan wel een exclusief gebruiksrecht heeft, ontleent zij aan dat gebruiksrecht in beginsel evenzeer het recht om van de curator verwijdering van die zaken te verlangen. Een exclusief gebruiksrecht omvat immers doorgaans mede de bevoegdheid zich te verzetten tegen een storing in het genot van de zaak waarop het gebruiksrecht betrekking heeft (zie Parl. Gesch. Boek 5, p. 65; vgl. HR 24 januari 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0480, NJ 1992/280)". De verhuurder kan op grond van deze uitspraak de curator verplichten zaken van de failliete huurder ten laste van de boedel te verwijderen.