Huurprijzen bedrijfsruimte

Huurprijzen bedrijfsruimten

Uitgangspunten van de mogelijkheid tot wijziging van de huurprijs >>

De huurprijs komt tot stand door de vrije beslissing van partijen. In beginsel geldt er dus volledige contractsvrijheid ten aanzien van wat partijen over de huurprijs onderling zijn overeengekomen. Dit betekent dat partijen de huurprijs op een door hen gewenste wijze kunnen samenstellen. Te denken valt aan een huurovereenkomst op basis van omzetcijfers. Bij het ter beschikking stellen van een tankstation door een eigenaar aan een exploitant van dit station, kan er bijvoorbeeld sprake zijn van een huurovereenkomst als tussen partijen wordt overeengekomen dat door de eigenaar benzine wordt geleverd en door de exploitant deze benzine wordt verkocht. Als tussen partijen vervolgens een gegarandeerd inkomen van de exploitant wordt overeengekomen en de overige opbrengst na aftrek van kosten aan de eigenaar toekomt, kan dit als een tegenprestatie voor het terbeschikkingstellen van bedrijfsruimte worden gezien (HR 10 november 1989, NJ 1990/273). Op grond van artikel 7:303 BW kan de huurprijs van bedrijfsruimte na verloop van een bepaalde periode worden gewijzigd.

De mogelijkheid van wijziging van de huurprijs is aan bepaalde regels gebonden. Bij wijziging van de huurprijs wordt niet uitgegaan van de markthuur, maar wordt uitgegaan van de huurwaarde van artikel 7:303 BW. In dit hoofdstuk wordt ingegaan op de wettelijke criteria teneinde de huurprijs vast te stellen. Ook wordt ingegaan waarmee rekening gehouden moet worden om de huurwaarde te bepalen. Er moet bij toepassing van deze regels met betrekking tot wijziging van de huurprijs steeds worden bedacht dat van deze regels niet in het nadeel van de huurder mag worden afgeweken.
Bij aanvang van de huurovereenkomst gaan partijen al dan niet bewust uit van “verhuurbare oppervlakte”. Als er een aanduiding van de oppervlakte in het huurcontract staat opgenomen, dan is dit doorgaans een aanduiding van de verhuurbare oppervlakte. Voor bepaling van de huurprijs moet onderscheid worden gemaakt tussen “winkeloppervlakte” en “overige oppervlakte”. In dit hoofdstuk wordt op dit verschil in oppervlakteaanduiding voor bepaling van de huurprijs nader ingegaan.

Wijziging van de huurprijs kan op verzoek van zowel de huurder als de verhuurder op de volgende momenten plaatsvinden:

  • Als de verstreken huurperiode zich binnen de eerste afgesproken (overeengekomen) huurperiode bevindt, dan is wijziging van de huurprijs in principe niet mogelijk (1);
  • De huurprijs kan eenmaal worden gewijzigd na verlenging van de huurovereenkomst (2);
  • De huurovereenkomst die voor onbepaalde tijd is aangegaan, of zich in de onbepaalde periode bevindt, kan telkens na vijf jaar worden gewijzigd als deze niet overeenstemt met die van vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse (3).

Voor uitleg over de verschillende huurperioden waarbinnen de huurovereenkomst zich kan bevinden, zie het hoofdstuk: "De huurperiode met betrekking tot de verhuur van bedrijfsruimte".

1. Wijziging huurprijs binnen de (eerste) overeengekomen periode niet mogelijk >>

De strekking van artikel 7:303 BW is dat de huurprijs niet binnen de overeengekomen eerste huurtermijn wordt aangepast. Dit is het gevolg van de contractsvrijheid, die de wet aan partijen heeft gegeven. Na verstrijken van de eerste overeengekomen duur kan de huurprijs dus in beginsel worden aangepast. Dit beginsel is ook van toepassing als partijen een huurovereenkomst zijn aangegaan voor twee jaar of korter (zie artikel 7:301 BW). Als de huurder na de overeengekomen termijn gebruik van het gehuurde mag blijven maken, dan kunnen partijen de huurprijs nader laten vaststellen, zo deze niet overeenstemt met die van vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse ( zie Kamerstukken II 2000/01, 26932,nr 5, pagina 12). Het gestelde in artikel 7:301 lid 2 BW is enigszins verwarrend. Een vluchtige lezing van dit artikel zou tot de onjuiste conclusie kunnen leiden dat onder de zinsnede "geldt van rechtswege een overeenkomst op de tussen partijen overeengekomen voorwaarden, doch voor vijf jaar, waarop de reeds verstreken twee jaar in mindering komen" ook de overeengekomen huurprijs zou vallen. Dit is dus niet het geval. Artikel 7:301 lid 1 BW stelt artikel 7:303 BW niet buiten werking. Dit betekent dat als partijen een huurperiode van maximaal 2 jaar overeenkomen, waarbij eerst een periode van één jaar wordt overeengekomen de meest gerede partij na verstrijken van de periode van een jaar ook aanpassing van de huurprijs kan vragen. Op grond van artikel 7:301 lid 2 BW wordt de overeengekomen periode van twee jaar geacht te zijn verlengd tot een huurperiode van vijf jaar. De huurovereenkomst wordt dus niet van begin af aan geacht te zijn gesloten voor de duur van vijf jaar. Mocht dit laatste het geval zijn, dan zou er immers op grond van artikel 7:303 BW geen mogelijkheid aanwezig zijn voor aanpassing van de huurprijs.
Voor bepaling van de hoogte van de huurprijs die tussen partijen is overeengekomen is een taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract niet doorslaggevend, maar komt het tevens aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Ook is van belang hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen redelijkerwijs hebben mogen afleiden. Het gerechtshof te 's-Gravenhage was daarom in haar arrest van 16 augustus 2011 ( LJN: BT1889, gerechtshof 's-Gravenhage, 200.037.351/01 ) van mening dat de huurprijs van het in het arrest besproken geval, waarin de verhuurder bij verhuring in het huurcontract had vermeld dat het gehuurde circa 110 m² was, terwijl het gehuurde slechts maximaal 90 m² groot was, in de eerste huurperiode niet slechts bepaald moest worden op grond van de werkelijk grootte van het oppervlakte. De huurprijs was naar de mening van het hof tot stand gekomen op basis van de andere factoren die bij totstandkoming van de overeenkomst een rol hebben gespeeld.
De huurder had een gedeelte van de huurprijs teruggevorderd, vanwege het naar de mening van de huurder ontbreken van de toegezegde vierkante meters. Het hof was een andere mening toegedaan. Het hof was van mening dat de huurprijs niet op basis van het aantal vierkante meters berekend diende te worden. Zo stond in het huurcontract niet dat de huurprijs was gebaseerd op het aantal vierkante meters. In het contract was immers een huurprijs op jaarbasis vastgelegd, zonder dat een verband werd gelegd tussen het aantal vierkante meters en de huurprijs. Verder zag het hof uit de weergegeven feiten aanleiding voor een standpunt dat de huurprijs een “overnamecomponent” kon bevatten vanwege overname van de inventaris en goodwill in het gehuurde. De overnameprijs was immers door de onderhandelingen verlaagd, terwijl de huurprijs werd verhoogd ten opzichte van de eerst geboden huurprijs. Het hof was daarom van mening dat de stelling van de huurder onjuist was. De huurder mocht er dus niet redelijkerwijs van uit gaan dat de oppervlakte doorslaggevend is geweest voor de hoogte van de huurprijs.
Uiteraard speelt voor bepaling van de huurprijs voor de tweede huurperiode de grootte van het oppervlakte van het gehuurde wel een rol.

Onder de overeengekomen duur van de huurprijs moet worden verstaan de duur waarvoor de overeenkomst in eerste aanleg is aangegaan, dat wil zeggen ongeacht een eventuele mogelijkheid tot verlenging door gebruikmaking van een optie. Noot 94. Als de huurder van een optierecht gebruik maakt (huurder kan een nieuwe huurperiode huren; huurder moet vaak voor een bepaalde datum aangeven gebruik te willen maken van de mogelijkheid om een extra periode te huren) vangt een nieuwe huurperiode aan.

In artikel 7:303 lid 1 sub b BW wordt gesproken van in "alle andere gevallen, telkens wanneer tenminste vijf jaar zijn verstreken sinds de dag waarop de laatste door partijen vastgestelde huurprijs is ingegaan of waarop de laatste door de rechter vastgestelde huurprijs is gevorderd". Aangenomen wordt dat met dit zinsdeel wordt bedoeld de gevallen waarin de overeenkomst zich niet (meer) in de eerst overeengekomen huurperiode bevindt. De vordering kan dan worden ingesteld op ieder gewenst moment, mits sedert de vorige wijziging vijf jaar is verstreken. Noot 96

Een uitzondering op deze regel vindt plaats als er sprake is van onvoorziene omstandigheden. Zo was het voor ingangsdatum van het huidige artikel 7:303 BW ook mogelijk om de huurprijs binnen de overeengekomen periode telkens na een periode van vijf jaar te laten herzien. Huurders die een huurovereenkomst hadden gesloten voor twintig of dertig jaar zagen bij invoering van het wettelijke wijziging deze mogelijkheid uit hun handen glippen. De rechter vond in zijn uitspraak van 1 augustus 1989 deze wijziging van de wet niet door de huurder was te voorzien, waardoor de mogelijkheid van huurprijswijziging om de vijf jaar toch mogelijk moest worden geacht op grond van artikel 6:258 BW. Noot 98

Er moet worden aangenomen dat de rechter volgens het huidige recht voor deze argumenten ook gevoelig is en op grond van onvoorziene omstandigheden tussentijdse wijziging van de huurprijs toestaat. Een onvoorziene situatie als genoemd in dit voorbeeld zal zich nu vrijwel niet meer voordoen.

De kantonrechter te Amsterdam heeft in haar vonnis van 2 september 1997 (Prg. 1997, 4857) beslist dat wijziging van de huurovereenkomst mogelijk was wegens onvoorziene wijziging van omstandigheden. Een beroep op onvoorziene omstandigheden werd aangemerkt in de situatie waarbij sprake was van langdurige grote leegstand van het winkelcentrum en wijziging van de bedrijfsvoering van de winkelbedrijven die in het winkelcentrum waren gevestigd. Het winkelcentrum was veranderd van een gemengde samenstelling met diverse vormen van bedrijfsvoering in een bedrijfsvoering die voornamelijk werd beheerst door bedrijven met een horecabestemming. Na opening van het winkelcentrum bestond driekwart van het te verhuren oppervlakte uit detailhandel met niet-horecabestemming. Door de verhuurder was de huurder ook voorgespiegeld dat het winkelcentrum in deze gemengde opzet verhuurd zou worden. Dit bleek onder meer uit de raamovereenkomst van het te realiseren project van de te verhuren bedrijfsruimte waarin stond dat maximaal een bepaald aantal vierkante meters aan horecaruimten verhuurd zouden worden. Dit maximum aantal vierkante meters dat aan horecaruimten is verhuurd is ruim boven dit aantal geplande vierkante meters uitgekomen. De huurder stelde dat zij als winkelier daardoor potentiële klanten mis waren gelopen. De rechter was gezien deze omstandigheden van mening dat deze ontwikkeling voor de exploitatie van de zaak van de huurder negatieve consequenties heeft gehad in die zin dat de normale aanloopverliezen niet althans onvoldoende werden gevolgd door de verwachte stijging van omzet.

Uitdrukkelijk wordt hierbij opgemerkt dat de huurprijs van bedrijfsruimte ter plaatse geen criterium is om een procedure tot wijziging van de huurprijs te mogen starten. De vraag of de bedrijfsruimte is te vergelijken is bepalend, niet de prijs van deze ruimten. Als de bedrijfsruimte vergelijkbaar is, dan kijkt de rechter of een wijziging van de huurprijs van het gehuurde reëel is. De procedure wordt daarom gewoon ontvankelijk verklaard als de wijziging van de huurprijs wel overeenkomt met de huurprijs van vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse. Noot 100 Degene die een vordering tot nadere huurprijs vaststelling instelt kan zich dus beperken tot de stelling dat de huurprijs niet overeenstemt met die van vergelijkbare bedrijfsruimte.

1a. Overeengekomen wijziging van het huurcontract binnen de overeengekomen periode >>

Het is mogelijk dat partijen gedurende de lopende huurperiode overeenstemming bereiken over wijziging van het gehuurde, waarbij tevens een wijziging van de huurprijs wordt overeengekomen. Het is dan mogelijk dat er tussen partijen een nieuwe huurprijs is overeengekomen, waardoor de afgesproken huurprijs als gevolg van de wijziging aan het gehuurde opnieuw voor vijf jaar vast staat. Partijen realiseren zich het effect van deze overeengekomen wijziging vaak niet. Het effect kan zeer nadelig voor een partij zijn als de huurprijs zich voor wijziging leende tegen het einde van een overeengekomen periode (artikel 7:303 lid 1 sub a BW), of tegen het einde van een periode van vijf jaar nadat de laatste huurprijswijziging zich heeft voorgedaan (artikel 7:303 lid sub b BW). Door deze tussentijds overeengekomen wijziging is het namelijk mogelijk dat een nieuwe periode als bedoeld in artikel 7:303 lid sub b BW is gestart en er binnen de periode van vijf jaar nadat de wijziging is ingegaan geen wijziging van de huurprijs mogelijk is op grond van laatstgenoemde regeling. Ik geef hieronder een casus weer om de juridische positie van partijen te verduidelijken.

Casus
In een hypothetische situatie is tussen huurder en verhuurder een huurovereenkomst gesloten voor de duur van 10 jaar met betrekking tot bedrijfsruimte ter grootte van circa 1600 m². De huurprijs per maand beloopt een bedrag van circa € 27000. De huurperiode loopt van 15 januari 2005 tot en met 14 januari 2015. Daarna wordt de huurperiode telkens verlengd voor een periode van nog 5 jaar. Partijen zijn evenwel op 1 mei 2013 een wijziging in het huurcontract overeengekomen. De huurder huurt een extra opslagruimte bij het gehuurde van circa 90 m². De extra huurprijs ten behoeve van deze extra ruimte beloopt een bedrag van circa € 5500 per maand.

Vraagstelling
De vraag die hier centraal staat is of partijen op 15 januari 2015 een wijziging van de huurprijs kunnen bewerkstelligen. Als de tussen partijen overeengekomen wijziging van verwaarloosbare betekenis geacht moet worden, dan is wijziging van de huurprijs op 15 januari 2015 mogelijk. Als dat niet het geval is, dan is wijziging van de huurprijs niet mogelijk. De eerst mogelijke wijziging van de huurprijs kan dan volgens artikel 7:303 lid sub b BW plaatsvinden op 1 mei 2018. Als in het huurcontract wordt gesproken van een contractuele verlenging met een periode van vijf jaar zal het tijdstip waarop de huurprijs gewijzigd kan worden vallen onder de regel van artikel 7:303 lid sub a BW.
Het standpunt van de blokkering van de mogelijkheid van wijziging van de huurprijs na een verandering van het gehuurde tijdens een lopende huurperiode wordt hieronder uitgewerkt. Er kan een verschil worden gemaakt tussen fysieke wijzigingen aan het pand en wijzigingen ten aanzien van de overeengekomen huurperiode.

Verlenging van de overeengekomen periode
Volgens een uitspraak van de kantonrechter te Eindhoven van 23 februari 1987 Noot 101 is de formulering over een afgesproken nieuwe huurprijs gedurende een bepaalde huurperiode bepalend voor de vraag of een huurprijsaanpassing wel doorgang kan vinden. Het is goed mogelijk dat de huurprijs niet aangepast kan worden als partijen gedurende de huurperiode (bijvoorbeeld in het derde jaar) verklaren dat de einddatum van de huurperiode, die oorspronkelijk valt tegen het einde van het vijfde jaar, nu wordt geacht te eindigen tegen het einde van het tiende jaar. In het kader van de contractsvrijheid kunnen partijen op deze wijze de overeengekomen duur alsnog uitbreiden. Als deze wijziging is overeengekomen dan is het niet mogelijk om de huurprijs tussentijds, na verloop van de huurperiode van vijf jaar, te wijzigen. De eerste huurperiode is dan immers uitgebreid tot een periode van tien jaar.

Fysieke wijziging van het gehuurde
In het arrest van de Hoge Raad van 1 februari 2008 ( ECLI:NL:HR:2008:BB5923 ) werd een casus besproken waarin partijen tussentijds een wijziging van het gehuurde waren overeengekomen. Het hof had in deze zaak in hoger beroep als vaststaand aangenomen dat met ingang van 1 april 1996 een nabij het gehuurde gelegen terras bij het gehuurde getrokken was. Partijen hadden aldus gedurende een lopende huurperiode overeenstemming bereikt over uitbreiding van het gehuurde. Voorts werd het huurcontract gewijzigd in dier voege dat de oorspronkelijk bij het gehuurde aanwezige bovenwoning bestemd mocht worden als opslagruimte. Dit alles bracht met zich mee dat de huurprijs met ingang van 1 april 1996 werd gewijzigd. Partijen zijn daarnaast met betrekking tot de vergoedingen in verband met deze wijzigingen overeengekomen dat de jaarlijkse indexering per 1 juni 1996 achterwege blijft en dat, indien de gemeente de vergunning voor het exploiteren van het terras zou intrekken, de huurprijs met ƒ 7.000,-- zou worden verminderd. Voorts waren partijen overeengekomen dat de huurder per 1 juli 1996 een bedrag van ƒ 40.000,-- als vergoeding van goodwill aan de verhuurder zou betalen.

Standpunt hof
Het hof was van mening dat de huurprijs op 1 april 1996 met ƒ 7.000,- is verhoogd in verband met uitbreiding van de gehuurde ruimte (het terras) en met ƒ 2.400,- is verlaagd in verband met de bestemmingswijziging van de bovenwoning naar opslagruimte. Uit het in de procedure overgelegde rapport kon voorts worden opgemaakt dat de huurprijs voor het overige niet was gewijzigd. Naar het oordeel van het hof volgt reeds uit dit laatste dat de aanpassing er niet aan in de weg staat dat de huurder na ommekomst van de termijn, waarvoor de huurovereenkomst is aangegaan, wijziging van de huurprijs kon verlangen en dat hij, bij gebreke van overeenstemming tussen partijen, nadere vaststelling van die huurprijs door de rechter kan vorderen.

De Hoge Raad wijkt af van het standpunt van het hof
De Hoge Raad was het met het oordeel van het hof niet eens. De Hoge Raad was van mening dat door het tussentijds overeenkomen van een nieuwe huurprijs met ingang van een binnen de lopende huurtermijn gelegen tijdstip, vanaf dat tijdstip ten minste vijf jaren verstreken moeten zijn voordat de rechter een nadere huurprijs kan vaststellen. De omstandigheid dat de huurprijs in het onderhavige geval met ingang van 1 april 1996 slechts tussentijds is aangepast in verband met het terrasgebruik en de bestemmingswijziging van de bovenwoning, en voor het overige niet is gewijzigd, brengt volgens de Hoge Raad met zich mee dat partijen een nadere huurprijs zijn overeengekomen die meebrengt dat er geen plaats meer is voor rechterlijke vaststelling tegen het einde van de oorspronkelijk overeengekomen huurperiode; huurprijswijziging kan daarentegen pas plaatsvinden na verloop van vijf jaren sedert de aanvang van de periode waarvoor partijen de aangepaste huurprijs hebben vastgesteld.
Dit is alleen anders als de wijziging van het huurcontract per 1 april 1996 van verwaarloosbare betekenis was. De Hoge Raad was van mening dat hier niet sprake was van een wijziging van verwaarloosbare betekenis.
Wanneer er wel of niet sprake is van een wijziging van verwaarloosbare betekenis is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Hetzelfde geldt voor een antwoord op de vraag waar het omslagpunt zich bevindt tussen een wijziging van verwaarloosbare betekenis en wanneer hiervan geen sprake is.

Wanneer is er sprake van een wijziging van verwaarloosbare betekenis?
In de zaak die heeft geleid tot het arrest van de Hoge Raad van 22 oktober 1993 Noot 103 werd de volgende casus behandeld. Een huurovereenkomst ten aanzien van (MKB) bedrijfsruimte was aangevangen met ingang van 1 februari 1984. Partijen hadden de huurprijs voor de tweede periode van 5 jaar (per 1 februari 1989) omstreeks die tijd in onderling overleg vastgesteld op ƒ3.500 (per maand). In het voorjaar van 1991 bereikten de partijen overeenstemming over wijzigingen in de huurverhouding: de huurster kreeg toestemming om de verdieping boven de gehuurde winkelruimte als bedrijfsruimte in gebruik te nemen (en daarvoor te verbouwen). De huurprijs werd vanwege de overeengekomen wijziging met ingang van 1 augustus 1991 vastgesteld op ƒ 4.400 per maand. In september 1991 vorderde de huurster nadere vaststelling van de huurprijs op de voet van de voorganger van het huidige artikel 7:303 BW.
De Hoge Raad was de volgende mening toegedaan. Volgens de wettelijke regeling staat de huurprijs van bedrijfsruimte ter vrije beschikking van partijen. Er is slechts dan plaats voor ‘nadere huurprijsvaststelling’ door de rechter wanneer de door partijen overeengekomen huurprijs door tijdsverloop niet langer overeenstemt met die van vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse. De regeling gaat ervan uit dat eerst valt te rekenen met de mogelijkheid dat deze voorwaarde voor rechterlijke tussenkomst is vervuld, wanneer na de vaststelling van de huurprijs door partijen een zekere tijdsduur is verstreken (in de regel: vijf jaar).
Partijen kunnen niet eerder dan 5 jaar nadat zij omtrent de huurprijs een (nadere) afspraak hebben gemaakt, opnieuw vaststelling van de huurprijs vorderen.
Los van wijzigingen in het huurcontract kon de huurder hier naar maatstaven van de huidige regels geen wijziging van de huurprijs vorderen, omdat partijen in 1989 in onderling overleg tot vaststelling van een nieuwe huurprijs waren gekomen. Als dit niet het geval was geweest, wordt de mogelijkheid tot huurprijsaanpassing geblokkeerd als de wijziging niet kan worden gekwalificeerd als een wijziging van verwaarloosbare betekenis. Huydecoper geeft hier over in de conclusie bij dit arrest een heldere uiteenzetting.
Huydecoper noemt in zijn conclusie bij dit arrest twee voorbeelden waardoor van het uitgangspunt, dat bij een tussentijdse wijziging van het huurcontract geen plaats is voor huurprijsaanpassing tegen het einde van de lopende toepasselijke termijn (de termijn als bedoeld in artikel 7:303 lid sub a en b BW, afgeweken kan worden:

  1. De huurder heeft, in verband met een financiële probleemsituatie, de verhuurder in het vierde huurjaar gevraagd om de contractueel overeengekomen indexering voor het komende jaar een keer te mogen overslaan; en de verhuurder heeft daarmee ingestemd. Als de huurder na het verstrijken van vijf jaar aanspraak maakt op huurverlaging (wegens een lager liggend gemiddelde van de huurprijzen ter plaatse), zou het licht onredelijk kunnen zijn wanneer de verhuurder zich erop zou beroepen dat het één keer overslaan van de inflatiecorrectie een nieuwe afspraak over de huurprijs oplevert, die hem, verhuurder, voor vijf jaar nadien vrijwaart van nadere huurprijsvaststelling. Iets dergelijks zou trouwens (kunnen) gelden als de verhuurder na vijf jaar aanspraak maakt op huurverhoging, en de huurder een ‘spiegelbeeldig’ verweer voert.
  2. In een huurverhouding die behalve in huur en verhuur van bedrijfsruimte ook in andersoortige samenwerking voorziet (franchise, exploitatie van een benzinestation, e.g.), doen zich met grote regelmaat wijzigingen voor in de condities van de wederzijdse samenwerking: veranderingen in het leveringsprogramma, in de marketingformule, in de prijzen van de van de franchisegever/benzinemaatschappij te betrekken producten, etc. Dergelijke wijzigingen kán men wel kwalificeren als veranderingen van de voor de beschikbaarstelling van de bedrijfsruimte te leveren tegenprestatie, en daarmee: als nadere afspraken over de huurprijs. Strikt doortrekken van de hiervóór besproken rechtsleer zou dan meebrengen dat de huurprijs nooit ter discussie kan worden gesteld, omdat er altijd wel wijzigingen zijn aan te wijzen die minder dan vijf jaar geleden zijn ingetreden. Dan ligt in de rede dat de bedoelde regel hier niet strikt mag worden doorgetrokken.

Conclusie
Uit bovenstaande voorbeelden kan worden herleid dat herziening van de huurprijs tegen het oorspronkelijke wijzigingstijdstip niettegenstaande fysieke wijzigingen aan het gehuurde, of andere wijzigingen in de bepalingen van het huurcontract gedurende de lopende overeengekomen huurtermijn, mogelijk is als de nadere afspraak over de huurprijs van zodanig geringe betekenis is geweest dat het onredelijk (of onaanvaardbaar?) zou zijn om daaraan de disproportionele consequentie van een blokkering van het recht op huurprijsherziening te verbinden, en als wijzigingen in een ‘gemengde’ huurverhouding aspecten betreffen die niet of nauwelijks verband houden met de ‘eigenlijke’ huurverhouding (maar bijvoorbeeld geheel te rekenen zijn tot de tegelijk met de huurverhouding geldende samenwerkingsrelatie). Voorts dienen partijen zich te realiseren dat als een dergelijke tussentijdse wijziging heeft plaatsgevonden de contractuele verlenging van huurovereenkomst en de mogelijkheid om de huurprijs te wijzigingen definitief uit de pas zullen lopen; deze termijnen lopen – als het gaat om een verlenging met perioden van vijf jaar – door de tussentijdse opzegging dan niet meer gelijk.
Verder blijft het de vraag of er in een concrete situatie sprake is van een wijziging die als ondergeschikt aangemerkt dient te worden. De partij die tegen het einde van de oorspronkelijke huurperiode desondanks een huurprijswijziging wenst te bewerkstellingen zal duidelijk dienen te maken dat er sprake is van een verwaarloosbare wijziging als de andere partij van mening is dat er door de wijziging een nieuwe huurprijsperiode is aangevangen.

2. De huurprijs kan eenmaal worden gewijzigd na verlenging van de huurovereenkomst >>

In beginsel mogen partijen in de huurovereenkomst voorzien in een bepaling waarin een wijziging van de huurprijs wordt geregeld. Ook hier geldt het beginsel van de contractsvrijheid. Een van de wet afwijkend beding is dus in beginsel geldig. Door artikel 7:303 BW kan de contractsvrijheid als genoemd in een door partijen overeengekomen contractuele bepaling worden aangevuld met deze wettelijke regeling of beperkt door deze regeling. In het hoofdstuk: "Het begrip bedrijfsruimte" is uitgelegd dat artikel 7:291 BW de afdeling over de huur van bedrijfsruimte semi-dwingend rechtelijke regels bevat. Dit betekent dat van deze regels wel in het voordeel van de huurder, doch niet in het nadeel van de huurder mag worden afgeweken. De huurder kan een bepaling in het contract vernietigen als deze in zijn nadeel strekt.Artikel 7:291 BW strekt immers ter bescherming van de belangen van de huurder en is ook van toepassing op contractuele bedingen die beogen af te wijken van de in artikel 7:303 BW opgenomen bevoegdheid een nadere vaststelling van de huurprijs te vorderen. Dit wordt ook bevestigd in een arrest van De Hoge Raad van 28 mei 2010 ( LJN: BL9562, Hoge Raad, 08/02927 ). Voor nadere begripsvorming op deze uitspraak is het zinvol de alinea's 9, 10, 15 en 17 van de conclusie bij dit arrest van mr. Huydecoper te lezen. De Hoge Raad nam de argumentatie van mr. Huydecoper over bij de bepaling van haar standpunt.

2A. Verlenging van de huurperiode door uitoefening van een optierecht >>

Na verlenging door gebruik van een optie kan er dus een wijziging van de huurprijs tot stand worden gebracht als er geen bedingen over de huurprijs zijn gemaakt. Dit is ook door de Hoge Raad bevestigd in haar uitspraak van 1 oktober 1982. Noot 102
Als partijen bij het sluiten van een huurovereenkomst een optietermijn hebben afgesproken, waarbij zij tevens zijn overeengekomen dat de huurprijs gedurende de periode waarvoor de verlenging is afgesproken niet zal worden verhoogd, is het goed mogelijk dat deze regel geldig is. Een afwijking in het voordeel van de huurder is immers mogelijk als er sprake is van regels met een semi-dwingend karakter. Mocht de huurder van mening zijn dat deze bepaling in zijn nadeel zou werken, dan dient de huurder deze bepaling te vernietigen, waardoor de kracht van deze bepaling kan worden ontzegd. Dit beding kan immers ook in het nadeel van de huurder zijn als de huurprijs in de eerste huurperiode al op een te hoog niveau door partijen was gesteld.
Als partijen na de huurperiode van tien jaren op grond van een overeengekomen optie de huurovereenkomst verlengen met nog een periode van tien jaar, dan kan gedurende deze periode niet meer sprake zijn van wijziging van de huurprijs als partijen bij aanvang van de overeenkomst een nieuwe huurprijs zijn overeengekomen. Dit is dus ook uitdrukkelijk van toepassing als de nieuwe overeengekomen huurperiode als gevolg van dit optierecht met een huurperiode van meer dan vijf jaren wordt verlengd. Stein merkt in zijn conclusie bij het arrest van de Hoge Raad van 23 februari 1996 (HR 23 februari 1996, NJ 1996/432 met noot van mr. P.A. Stein) op dat de mogelijkheid van wijziging van de huurprijs gedurende deze verlengingsperiode en/of een contractueel beding niet in het wettelijke systeem past. In de overeengekomen (verlengde)huurperiode wordt dan weer teruggegrepen naar het beginsel van contractsvrijheid als vermeld in artikel 7:303 lid 1 sub a BW. De huurder doet er verstandig aan dit te realiseren en bij onzekere tijden geen langere optieperioden overeen te komen dan vijf jaar. Volgens Vrolijk (Groene Serie Huurrecht, 17 in alle overige gevallen bij: Burgerlijk Wetboek Boek 7, artikel 303, Kluwer 2012) heeft de wetgever abusievelijk in artikel 7:303 lid 1 sub b BW vergeten te vermelden dat de mogelijkheid om de huurprijs om de vijf jaar aan te passen geldt als de overeenkomst na een huurperiode van tenminste tien jaar voor onbepaalde tijd is verlengd. In het wetsartikel dat vóór het huidige artikel 7:303 BW van toepassing was, is ook een zinsnede opgenomen dat de huurprijs telkens om de vijf jaar aangepast kon worden als de overeenkomst na de periode van tien jaar voor onbepaalde tijd was verlengd.
De huurprijs kan niet worden gewijzigd als er één lange huurperiode is overeengekomen met tussentijdse mogelijkheden van opzegging. Als de huurder van deze mogelijkheden van opzegging geen gebruik maakt, dan loopt de overeenkomst door zoals is overeengekomen. Een mogelijkheid van tussentijdse opzegging wordt niet gelijkgesteld met een verlengingsoptie gedurende de huurperiode die wordt vervolgd als de huurder van de mogelijkheid van opzegging geen gebruik heeft gemaakt (Hof Amsterdam/Arnhem 16 december 2008, WR 2009/32).

2B. Een tussen partijen overeengekomen verlenging staat huurverhoging niet in de weg >>

Als na de looptijd van de oorspronkelijke huurperiode de huurovereenkomst wordt verlengd met een periode van tien jaar, dan wordt in het kader van deze huurovereenkomst geacht een nieuwe huurperiode te zijn aangevangen. Het gevolg van deze redenering is dat de huurprijs na verloop van de overeengekomen periode kan worden gewijzigd. Noot 104 Boven is al vermeld dat gedurende deze verlenging de huurprijs slechts eenmaal kan worden aangepast.

De uitspraak in laatstgenoemde noot lijkt aan te sluiten op de situatie dat de huurovereenkomst na een overeengekomen periode van 2 jaar wordt verlengd tot vijf jaar; de huurovereenkomst kan dan ook na die periode van twee jaar worden aangepast als die niet overeenstemt met de vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse. Noot 106 De huurder wordt beschermd als partijen alvast een huurprijs hebben afgesproken (dus gelijktijdig met het sluiten van de overeenkomst) die ingaat na de overeengekomen periode van twee jaar: de huurder kan, gezien het semi-dwingendrechtelijke karakter van deze afdeling, aanpassing van de huurprijs vragen.

De formulering over een afgesproken nieuwe huurprijs na het verstrijken van een overeengekomen periode, waarmee partijen gedurende een bepaalde huurperiode de huurovereenkomst hebben uitgebreid, is volgens de uitspraak van de kantonrechter te Eindhoven van 23 februari 1987 Noot 108 bepalend voor de vraag of een huurprijsaanpassing wel doorgang kan vinden. Het is goed mogelijk dat de huurprijs niet aangepast kan worden als partijen gedurende de huurperiode (bijvoorbeeld in het derde jaar) verklaren dat de einddatum van de huurperiode, die oorspronkelijk valt tegen het einde van het vijfde jaar, nu wordt geacht te eindigen tegen het einde van het tiende jaar. In het kader van de contractsvrijheid lijkt het dat partijen op deze wijze de overeengekomen duur alsnog kunnen uitbreiden. Dan is het niet mogelijk om de huurprijs tussentijds te wijzigen. De eerste huurperiode is dan immers uitgebreid tot een periode van tien jaar.

2C1. Wijziging van de huurprijs door de huurder is ook mogelijk als partijen voor de tweede periode een huurprijs zijn overeen gekomen >>

Als partijen in de huurovereenkomst hebben vastgelegd welke huurprijs voor de tweede huurperiode zal gelden, dan ontneemt dit in ieder geval de huurder op grond van artikel 7:291 BW niet het recht om op grond van artikel 7:303 BW een vordering tot vaststelling van de huurprijs in te stellen. Als de huurprijs in het nadeel van de huurder is vastgesteld, dan komt de semi-dwingendrechtelijke regel van 7:291 BW de huurder te hulp. Als de overeengekomen huurprijs ten nadele van de verhuurder is overeengekomen, dan lijkt de verhuurder daar op basis van de huidige wetgeving weinig tegen te kunnen doen. De wetgever heeft immers partijautonomie bij de bepaling van de afspraken voorop gezet, waarbij de huurder wordt beschermd, als deze afspraken in zijn nadeel luiden. Noot 110 Zie ook HR 13 oktober 1989, NJ 1990, 494, m.nt. P.A. Stein (Gamba/Mespan I). In deze uitspraak wordt een uitspraak van de rechtbank bestreden, die de mogelijkheid openhield om bezwaar tegen een tussen partijen overeengekomen huurprijs (ten behoeve van de verlenging) bij aanvang van de huurovereenkomst te maken. De Hoge Raad overwoog: "deze stelling faalt, omdat - zoals in de aanhef van het eerste lid van art. 1632a BW (voorganger van het huidige artikel 7:303 BW, Huurgeschil.nl) met zoveel woorden tot uitdrukking is gebracht en wordt bevestigd door de wetsgeschiedenis, aangehaald in de conclusie van het OM onder 2.13, 2.15 en 2.23-2.25 pp. niet bij overeenkomst de mogelijkheid van huurprijsvaststelling overeenkomstig dat artikel kunnen uitsluiten".

De uitspraak in laatstgenoemde noot komt uit de tijd dat in de wet de zinsnede "ongeacht enig anders luidend beding" was opgenomen. Deze zinsnede is in de huidige wet komen te vervallen, waardoor de huurder slechts bij aanvang van de huur voor hem nadelige bepaling in het huurcontract kan bestrijden.

2C2. Partijen komen een huurprijs overeen na verstrijken van de eerste periode >>

Als partijen na het verstrijken van de eerste periode een huurprijs zijn overeengekomen, dan is er geen plaats meer voor rechterlijk ingrijpen als een van de partijen zich niet kan vinden in de huurprijs die voor de tweede huurperiode tussen partijen is overeen gekomen. Dit vloeit voort uit de partijautonomie, zoals die door de wet tot uitgangspunt is genomen. In de uitspraak van de Hoge Raad van 22 oktober 1993 wordt dit bevestigd.

2C3. Partijen komen een huurprijs overeen na uitoefening van een optie tot verlenging van de huur >>

Voor ingrijpen door de rechter is evenmin plaats als de huurprijs tussen partijen is overeen gekomen na uitoefening van een optie tot verlenging van de huur door de huurder. Ook hier gaat de rechtspraak er van uit dat het op de weg van partijen ligt om een nadere huurprijs overeen te komen. Als partijen dan een nadere huurprijs zijn overeengekomen, dan kan de huurder zich na die afspraken niet tot te rechter wenden om die gemaakte afspraken aan te tasten. De Hoge Raad heeft dit beslist in haar uitspraak van 23 februari 1996. Allereerst bevestigt de Hoge Raad dat de huurder de rechter in kan schakelen als er afspraken over de huurprijs bij aanvang van de huurovereenkomst zijn gemaakt. Noot 112

2D. Contractuele bepaling over vaststelling huurprijs door deskundigen >>

Een contractueel beding waarin partijen zijn overeengekomen dat de nieuwe huurprijs door deskundigen zal worden vastgesteld is geldig. Partijen mogen de overeengekomen huurprijs ook afhankelijk laten stellen van andere criteria dan in de wet (artikel 7:303 BW) genoemd. Partijen kunnen de huurprijs afhankelijk laten stellen van omzet, winst, etc. Dit sluit niet uit dat partijen de rechter op grond van de wettelijke regeling niet mogen vragen in plaats van de contractuele regeling de wettelijke procedure te volgen. Een dergelijke situatie wordt dan beoordeeld op grond van hetgeen boven is gesteld over een gewijzigde huurprijs die op grond van afspraken bij aanvang van de huurovereenkomst kan worden gewijzigd.Noot 114 Het hof te 's-Hertogenbosch heeft in haar arrest van 19 oktober 2012 ( LJN: BY1179, sector kanton rechtbank 's-Hertogenbosch, 850865 ) beslist dat een contractueel overeengekomen bepaling over benoeming van een deskundige na een beroep door de huurder op vernietiging van deze bepaling wegens in strijd is met de semi-dwingend rechtelijke regeling als genoemd in artikel 7:291 lid 1 BW. Volgens dit artikel mag van deze afdeling niet ten nadele van de huurder worden afgeweken. Het hof vond deze bewuste regeling in het nadeel van de huurder. Het hof vond deze afspraak zoals tussen partijen overeengekomen vooral in het nadeel van de huurder omdat dit artikel uitsloot dat partijen slechts één deskundige benoemen. Voorts bepaalde dit artikel dat de huurder een deskundige benoemt en dat de verhuurder een deskundige benoemt, waarna deze deskundigen gezamenlijk een derde deskundige benoemen. Dat betrof derhalve geen gezamenlijke benoeming van de deskundige(n) door de huurder en de verhuurder. Verder was deze regeling op grond van de verdeling van de kosten in het nadeel van de huurder. De contractuele regeling verplichte de huurder immers ten minste de kosten van de door hem benoemde deskundige en de helft van de kosten van de derde deskundige te dragen (in plaats van de helft van de kosten van één deskundige).

Het hof heeft zich echter niet gebogen over de vraag of de huurder zich nog wel op vernietiging van de overeengekomen bepalingen kon beroepen. In deze procedure werd geen beroep gedaan op de verjaring van het actieve recht om zich op vernietiging van een bepaling op grond van artikel 3:52 BW. In het volgende onderdeel ga ik hier op in.

2D1. Het actieve recht op vernietiging verjaart >>

In de ROZ-bepalingen (versie 2008) staat standaard een van de wettelijke regeling afwijkende bepaling over de benoeming van de deskundige. Deze regeling in de ROZ-bepalingen komt er op neer dat bij huurprijswijzigingen partijen allebei een deskundige moeten benoemen. Deze deskundigen moeten op grond van deze voorwaarden een derde deskundige benoemen. De drie deskundigen stellen dan een huurprijs vast op basis van de wettelijke criteria. Een partij betaalt de kosten van een door hem benoemde deskundige. De kosten van de derde deskundige worden door huurder en verhuurder voor ieder voor de helft gedragen.

Deze bepaling geeft een afwijking van de wettelijke regeling. De wettelijke regeling zegt slechts dat er één deskundige benoemd dient te worden en dat de rechter deze deskundige benoemt als partijen er niet in slagen in onderling overleg een deskundige te benoemen. De voorwaarden die gelden om een deskundige in te schakelen worden afzonderlijk in dit hoofdstuk besproken.

Deze contractuele overeengekomen regeling kan in specifiek geval het nadeel van de huurder zijn. Het inschakelen van één deskundige is vaak al prijzig. Inschakeling van twee deskundigen zal doorgaans kostbaarder zijn, dan inschakeling van één deskundige.
Dat volgens deze bepaling de kosten van de derde deskundige door beide partijen wordt gedragen maakt dit niet anders. Voor het opstellen van een rapport wordt door grote expertisebureaus vaak een bedrag tussen de € 5.000 en de € 7.000 gevraagd.
De huurder heeft in ieder geval geen belang bij afwijking van de wettelijke regeling als de verhuurder huurverhoging wenst te bewerkstelligen. Als de verhuurder huurverhoging wenst te bereiken zal de huurder dus conform deze voorwaarden mee moeten betalen aan een procedure waarbij hij geen belang heeft. De huurder moet dan meewerken en betalen voor het leveren van het bewijs dat een verhoging door de verhuurder aan de orde is.
Conform het bewijsrecht zal de partij die een standpunt inneemt zijn stelling dienen te bewijzen (artikel 150 RV) en staat de andere partij buiten vergaring van de onderbouwing van de door de verhuurder gewenste wijziging.. De genoemde regeling in de ROZ-bepalingen laten de partij (huurder) die geen belang heeft bij een procedure ook meebetalen in de kosten van deze procedure ook als de deze partij (verhuurder) in het ongelijk wordt gesteld.

Verder heeft de huurder geen invloed in de benoeming van de derde deskundige.

Daarnaast wordt de gang naar de rechter impliciet afgesneden als een partij het niet eens is met de benoeming van de derde deskundige. Deze derde deskundige heeft dan een belangrijke rol in vaststelling van de huurprijs. De wet heeft bedoeld dat partijen overeenstemming bereiken over benoeming van deskundige die de huurprijs moet vaststellen. Beide partijen moeten dus vertrouwen hebben dat de deskundige een juiste vaststelling van de huurprijs opstelt.

Deze nadelen kunnen ook voor de verhuurder spelen. Echter de regeling is ingesteld op een verhoging van de huurprijs, die doorgaans plaatsvindt. Dat er door de crisis verlaging van de huurprijs plaatsvindt is een uitzonderlijke situatie. In zijn algemeenheid kan dus wel worden gesteld dat deze regeling in strijd is met de wettelijke regeling, omdat deze regeling in het nadeel van de huurder van de wettelijke regeling afwijkt. Deze regeling komt daarom voor vernietiging in aanmerking.

Vernietiging van een bepaling uit het huurcontract door de huurder
De huurder kan in beginsel altijd een beding vernietigen dat afwijkt van de wettelijke regeling als dit beding afwijkt van een semi-dwingende wettelijke regeling. Dit geldt dus ook voor afwijking van de regeling tot benoeming van een deskundige als verwoord in artikel 7:304 BW. Het recht om een bepaalde contractuele regel te vernietigen wordt beperkt door artikel 3:52 BW. Dit artikel regelt de verjaring van de rechtsvordering tot vernietiging. Uit het gestelde in de algemene inleiding van de memorie van toelichting tot vaststelling van titel 7.4 wordt duidelijk dat is beoogd de gewone regels voor het inroepen van de vernietiging op het huurrecht van toepassing te doen zijn en dus ook artikel 3:52 BW. Voor het huurrecht geldt dus geen afwijkende regeling. De botsing tussen een contractuele bepaling die afwijkt van de regeling ex artikel 7:303 BW en 7:304 BW leidt tot een regeling die strijdig is met het dwingend recht en is een “andere vernietigingsgrond” als bedoeld in artikel 3:52 lid 1 sub d BW.

Onderscheid eiser of verweerder van belang De huurder moet er echter op bedacht zijn dat als hij dat hij niet stil kan zitten tot het moment dat vernietiging noodzakelijk wordt het initiatief tot vernietiging van een bepaling in de algemene voorwaarden wenst te doen. Het actieve recht tot vernietiging van een bepaling verjaart op grond van artikel 3:52 lid 1 sub b BW drie jaar nadat het recht aan de huurder ‘ten dienste is komen te staan’. Volgens artikel 3:51 lid 3 BW kan de verwerende partij altijd een beroep op vernietiging in een procedure doen. Dit recht verjaart dus niet. Het is dus van belang een onderscheid te maken of een partij die zich op vernietiging beroept als eiser of als verweerder optreedt.

Wanneer vangt de verjaringstermijn aan?
Als eenmaal duidelijk dat een partij als eisende partij optreedt, dan is de verjaringstermijn van drie jaar van toepassing. Het is dan van belang te weten wanneer deze verjaringstermijn aanvangt. Zoals gezegd vangt volgens de wet deze termijn aan nadat het recht tot vernietiging van een bepaalde bepaling aan de huurder ‘ten dienste is komen te staan’.

In de rechtspraak staat nu ter discussie wanneer dit recht de huurder “ten dienste staat”. Is dit nu vanaf aanvang van de overeenkomst, of vanaf het moment dat de behoefte tot vernietiging van een bepaalde voorwaarde uit de overeenkomst tot uitdrukking kwam?
Het hof te Amsterdam heeft op 5 juni 2012 antwoord gegeven op deze vraag. De verhuurder heeft cassatie ingesteld tegen de uitspraak van het hof. De Hoge Raad heeft over deze zaak op 9 augustus 2013 arrest gewezen. Voor een heldere begripsvorming bespreek ik beide arresten.

In de procedure voor het gerechtshof te Amsterdam op 5 juni 2012 ( LJN: BZ0439, gerechtshof Amsterdam, 200.095.269/01 ) werd een huurder de mogelijkheid ontnomen om op grond van artikel 7:303 BW na verlenging van de huurperiode een huurprijswijziging te initiëren. De huurder wenste de in zijn nadeel gestelde bepalingen te vernietigen. De huurder stelde het verzoek in om ex artikel 7:304 BW een deskundige te benoemen toen partijen in onderling overleg geen deskundigen konden benoemen. Verder vernietigde de huurder het bewuste beding. De verhuurder beriep zich op de verjaringstermijn als genoemd in artikel 3:52 lid 1 sub b BW. In deze procedure deed de verhuurder een beroep op verjaring van de mogelijkheid het overeengekomen beding te vernietigen zoals genoemd in artikel 3:52 lid 1 sub b BW.

Het hof te Amsterdam bevestigde in haar arrest dat de bewuste bepaling zich voor vernietiging leent, omdat deze bepaling in strijd is met de wettelijke regeling en in het nadeel van de huurder luidt. De overwegingen staan in alinea 3.6 van het arrest genoemd. Het hof is echter in alinea 3.7 van het arrest de mening toegedaan dat artikel 3:52 BW ook in deze situatie van toepassing is en dat voor het huurrecht geen afwijkende regeling is opgenomen. De verjaringstermijn van drie jaar vangt dan aan op het moment dat de bevoegdheid tot vernietiging aan degene die de vernietiging inroept ten dienste is komen te staan.

Het hof is van mening dat hier niet sprake is van een verwerend beroep van de huurder ex artikel 3:51 BW. Door indiening van het verzoekschrift wordt de huurder als actieve partij beschouwd en wordt de vernietiging beschouwd.

Wanneer staat de bevoegdheid tot vernietiging ten dienste?
Het hof trekt een parallel met het arbeidsrecht en komt in rechtsoverweging 3.9 van het arrest tot het oordeel dat het dwingendrechtelijke karakter van het huurrecht voor middenstandsbedrijfsruimten en de beschermingsgedachte die daaraan ten grondslag ligt ertoe nopen ook in het kader van dat huurrecht artikel 3:52 lid 1 sub b BW aldus uit te leggen dat de bevoegdheid tot vernietiging de huurder eerst ten dienste is komen te staan wanneer de verhuurder een beroep op het afwijkende beding heeft gedaan. Het hof trekt hierbij een parallel met het arbeidsrecht. Hoewel dit een sympathiek draai in de redenering van het hof is ten gunste van de huurder, is deze redenering toch merkwaardig nu het hof eerst tot de conclusie was gekomen dat voor het huurrecht in het kader van de mogelijkheid van vernietiging van rechtshandelingen uitdrukkelijk geen uitzondering op de algemene regel was gemaakt. Voor het arbeidsrecht geldt een afwijkende wettelijke regeling, zodat beide verschillende regelingen niet zijn te vereenzelvigen. Het is daarom niet te verbazen dat er ten aanzien van deze uitspraak door de verhuurder cassatie bij de Hoge Raad is ingesteld.

De Hoge Raad komt in het arrest van 9 augustus 2013 ( ECLI:NL:HR:2013:BZ9951 ) over dit bewuste punt in rechtsoverweging 3.5.1 tot het oordeel er onvoldoende grond bestaat voor toepassing van de regeling zoals die voor het arbeidsrecht geldt. Bij gebreke van een wettelijke voorziening in het huurrecht kan dan ook niet worden aangenomen dat de in deze zaak in het geding zijnde vernietigingsgrond de door het beding benadeelde partij in alle gevallen eerst ten dienste komt te staan op het moment waarop een beroep op het beding wordt gedaan.
Volgens de Hoge Raad heeft de wetgever met de woorden ‘ten dienste komen te staan’ bedoeld te bewerkstelligen dat de verjaring een aanvang neemt zodra de partij die een beroep op de vernietigbaarheid toekomt, die bevoegdheid daadwerkelijk kan uitoefenen. Voorts, dat hier sprake is van een regel die zich voor flexibele toepassing leent.

De Hoge Raad brengt vervolgens de volgende nuance aan in deze kwestie voor wat betreft het moment waarop de mogelijkheid van vernietiging van deze bepaling en dus niet de gehele overeenkomst ten dienste staat. Dat is mogelijk op het moment dat de huurder zich bewust was dat in de overeenkomst is afgeweken van artikel 7:303 BW, alsmede of het de huurder, toen partijen voorafgaand aan de procedure onderhandelden over de benoeming van een deskundige met het oog op door de huurder gewenste aanpassing van de huur, duidelijk was dat de verhuurder van mening was daartoe contractueel niet gehouden te zijn. De zaak is vervolgens terug verwezen naar het hof te ’s-Gravenhage voor verdere behandeling en beslissing. De uitspraak van het hof te ’s-Gravenhage is mij nu (juli 2014) nog niet bekend. De kantonrechter van de rechtbank Midden-Nederland civiel recht, locatie Almere heeft in een vonnis van 25 oktober 2013 ( ECLI:NL:RBMNE:2013:7733 ) beslist dat een grote professionele huurder op grond van artikel 3:52 lid 1 sub b BW geen beroep toe kwam op vernietiging van bepalingen van de algemene ROZ-voorwaarden, die een bepaalde van de wet afwijkende procedure voorschreven. De huurder was een groet professionele huurder, die zelf de overeenkomst heeft opgesteld met toepasselijkheid van deze voorwaarden. De rechtbank concludeerde dan ook in rechtsoverweging 4.5 dat de huurder bij het sluiten van de overeenkomst bekend was met de van de wet afwijkende regeling in de algemene voorwaarden, zodat de verjaringstermijn als genoemd in artikel 3:52 lid 1 sub b BW is gaan lopen vanaf het begin van de huurovereenkomst. Aangezien de verjaringstermijn van drie jaar al lang was verstreken ten tijden van het actieve beroep van de huurder op vernietiging van de bewuste voorwaarden, werd de vordering van de huurder afgewezen.

Conclusie Als deze uitspraak tot maatstaf heeft te gelden, dan zal de huurder bij een actief beroep op verjaring duidelijk moeten maken dat hij pas op een later stadium bekend werd met het afwijkend beding in het nadeel van de huurder ten opzichte van de wettelijke regels. Als er sprake is van een professionele huurder die bekend is met deze voorwaarden, of een huurder die zich bijvoorbeeld bij het sluiten van de overeenkomst door een advocaat bij heeft laten staan, dan is het goed mogelijk dat de verjaringstermijn ex artikel 3:52 lid 1 onder d BW aanvangt vanaf het begin van de overeenkomst. Is er sprake van een niet professionele partij die als huurder de overeenkomst heeft gesloten, dan is het mogelijk dat de huurder pas later tot ontdekking komt dat deze voorwaarden afwijken van de wettelijke regeling. Te denken valt aan de huurder die zich na het standaard paraferen van de algemene voorwaarden, pas bij de onderhandelingen over wijziging van de huurprijs zich realiseert dat de algemene voorwaarden bepalingen bevat die in het nadeel afwijken van de wettelijke regeling, dan start de verjaringstermijn tot vernietiging van deze bepalingen vanaf het moment dat de huurder daarmee bekend is geworden.
Het verdient de voorkeur na het sluiten van de overeenkomst de bepalingen buitengerechtelijk te vernietigen, waarvan duidelijk is dat deze in het nadeel van de huurder afwijken van de wettelijke regeling.

Als partijen bij aanvang van de huurovereenkomst een bindend advies over de huurprijs zijn overeengekomen, dan kan dit beding om dezelfde redenen worden aangepast als de redenen die gelden voor aanpassing van de huurprijs die bij aanvang van de huurovereenkomst tot stand is gekomen. Een bindend advies is wel geldig op het moment dat deze afspraak wordt gemaakt gedurende de looptijd van de eerste periode van de huurovereenkomst. Dan geldt de contractsvrijheid weer en kunnen partijen over de huurprijs bindende afspraken maken.

2E. Onderscheid contractuele verlenging en wettelijke verlenging voor de huurprijs >>

De Hoge Raad heeft al wel aangegeven dat er een verschil kan bestaan als er sprake is van een verlenging van de huurovereenkomst op grond van de wet of een verlenging op grond van de huurovereenkomst (in de huurovereenkomst wordt dan bijvoorbeeld een huurperiode van vijf + telkens vijf opvolgende jaren afgesproken). Is het laatste het geval dan is het mogelijk dat van de objectieve maatstaf die bij de berekening van de huurprijs toegepast moet worden wordt afgeweken door op de uitkomst van de toepassing daarvan een correctie toe te passen op grond van 'de wijze van totstandkoming van het door partijen omtrent de huurprijs overeengekomene'. Noot 116 Ook als door partijen de bijzondere geschiktheid van het gehuurde voor het gebruik er van dus in de oorspronkelijke huurprijs was verdisconteerd, dan nog kan de rechter in het geval van een contractuele verlenging toch aan die factor betekenis toekennen, nadat hij eerst de naar objectieve maatstaf vastgestelde huurprijs heeft benoemd.

De Hoge Raad heeft in haar uitspraak van 6 september 1996 bevestigd dat er een verschil is tussen een huurovereenkomst die door de wet is verlengd, of op grond van de huurovereenkomst is voortgezet. Bij de laatstgenoemde wijze van verlenging kan er rekening worden gehouden dat het verhuurde bijzonder geschikt is om het beter in te richten voor het doel waarvoor het is verhuurd, hetgeen een factor kan zijn die op de huurwaarde van invloed is. Noot 118 Bij een verlenging op grond van de wet is die mogelijkheid er niet. De overeenkomst die met een beding van een huurperiode van vijf plus vijf jaar is gesloten wordt echter vaak als een weerslag van de wettelijke regeling gezien. Partijen zijn zich vaak niet bewust dat dit een contractuele verlenging betreft en dus reden kan zijn om van de objectieve maatstaf af te wijken.

Zo zou de huurprijs van een huurpand dat oorspronkelijk voor 60 m² is verhuurd, maar gemakkelijk (met eenvoudige middelen) uitgebreid kan worden naar 160 m² (bijvoorbeeld door een binnenplaats te overdekken) gecorrigeerd kunnen worden in het kader van deze bijzondere geschiktheid in het voordeel van de verhuurder. Volgens de Hoge Raad kan dan in het kader van een contractuele verlenging hier rekening mee worden gehouden.

Voor zover bekend is er geen rechtspraak waarin van de objectieve maatstaf wordt afgeweken. De praktische betekenis van het door de Hoge Raad gemaakte onderscheid is niet groot.

3. De mogelijkheid van huurprijswijziging bij een huurovereenkomst voor onbepaalde duur >>

De huurovereenkomst die na verloop van een huurperiode van tien jaar voor onbepaalde tijd is verlengd, kan telkens na vijf jaar worden gewijzigd als deze niet overeenstemt met die van vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse. De periode van vijf jaar vangt aan vanaf het tijdstip met ingang waarvan de huurprijs door partijen het laatst is gewijzigd of een wijzigingsprocedure formeel wordt ingeleid, of een wijziging van de huurprijs wordt afgedwongen. Voor een antwoord op de vraag of de huurprijs niet overeenstemt met die van vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse moet een objectieve maatstaf in acht worden genomen. De oorspronkelijke overeengekomen huurprijs speelt hierbij geen rol. Dit betekent dat de huurder, die naar objectieve maatstaven aantoonbaar te veel huur heeft betaald gedurende de eerste overeengekomen periode, geen rechten toekomt om deze te veel betaalde huur terug te vorderen. Het objectieve aspect in deze redenering is gelegen in het feit dat de huurprijs bij voortzetting van de huurovereenkomst niet is gebaseerd op de tussen partijen gesloten overeenkomst, maar daarentegen wordt gebaseerd op de gemiddelde huurprijs van de vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse (HR 10 mei 1996, NJ 1996, 670, met noot P.A. Stein (Aarhof).
De overeenkomst die van meet af aan is gesloten voor onbepaalde tijd geldt voor vijf jaar. Dit is vastgesteld op grond van artikel 7:292 lid 1 BW. Deze overeenkomst valt wat betreft de aanpassing van de huurprijs onder de regel van artikel 7:303 lid 1 onder b BW. Los van de perikelen omtrent de huurprijs wordt deze overeenkomst op grond van artikel 7:292 lid 2 BW van rechtswege verlengd voor een periode van nog eens vijf jaar. Na het verstrijken van een huurperiode van totaal 10 jaren kan de huurprijs opnieuw worden aangepast op grond van artikel 7:303 lid 1 onder b BW. Er geldt geen mogelijkheid van aanpassing van de huurprijs op grond van artikel 7:303 lid 1 onder a BW, omdat er niet sprake is van het verstrijken van een overeengekomen huurperiode. Als de huurprijs op grond van artikel 7:303 lid 1 onder b BW wordt aangepast, dan wordt bij bepaling van de huurprijs geen rekening gehouden met omstandigheden waarmee partijen bij totstandkoming van de overeenkomst rekening hebben gehouden.

Tijdstip van instellen van vordering >>

Artikel 7:303 lid 1 sub a BW stelt dat de huurprijs kan worden aangepast "indien de overeenkomst voor bepaalde tijd geldt, na afloop van de overeengekomen duur". Dit moet niet zo letterlijk worden genomen dat de vordering pas kan worden ingesteld na afloop van de overeengekomen duur. De wetgever is van mening dat een van de partijen er ook belang bij kan hebben om de vordering zo snel mogelijk na mislukte onderhandelingen te kunnen indienen om daarmee zo snel mogelijk na het ingaan van de nieuwe huurperiode een uitspraak te hebben. De nieuwe huurprijs kan dan pas ingaan bij aanvang van de nieuwe periode, dus na het instellen van de vordering. Noot 120

De wetgever heeft er kennelijk geen rekening mee gehouden dat de in dit artikel vermelde referentie periode, waarover de huurprijs berekend moet worden, door deze interpretatie verschoven dreigt te worden. Op deze referentieperiode en de betekenis van deze referentieperiode wordt in dit stuk verder ingegaan.

Door de rechter wordt de huurprijs vastgesteld >>

Artikel 7:303 BW heeft alleen betrekking op een wijziging van de huurprijs, voor zover deze niet meer overeenstemt met huurprijzen van vergelijkbare bedrijfsruimte. Als er sprake is van een gemengde huurovereenkomst, zal de rechter de huurprijs bij deze overeenkomst slechts mogen wijzigen als de huurprijs die voor het gebruik van de bedrijfsruimte wordt betaald niet overeenstemt met de huurprijzen van vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse.

Een vergoeding voor goodwill en inventaris (die eventueel in de huurprijs inbegrepen zit) moet buiten beschouwing blijven. Het moet dus gaan om een "kale" vergoeding voor het gebruik van de bedrijfsruimte. Noot 122 In dezelfde zin werd in de uitspraak van 30 januari 2006 bepaald over de verhoging van een pachtprijs van een café. Hierbij was de pachtprijs in één bedrag weergeven (bijvoorbeeld ook vergoeding van inventaris). De rechter zal ook deze huurprijs alleen mogen wijzigen als datgene dat alleen voor het gebruik van de bedrijfsruimte wordt betaald niet overeenstemt met de huurprijzen van vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse. De rechter zal de "kale" huurprijs dus uit de gehele vergoeding van de gemengde overeenkomst dienen te lichten. Noot 123 Als er geen huurprijs voor het gebruik van de bedrijfsruimte uit de gehele vergoeding is te herleiden, dan kan het gebeuren dat de huurverhoging bij gebreke van een mogelijkheid tot toetsing geen doorgang kan vinden. In de uitspraak HR 30 januari 1981, NJ 1981, 393, m.nt. P.A. Stein (Heineken/Kreuk; de Pinguin) staat immers vermeld: "De rechter zal derhalve de huurprijs bij een gemengde overeenkomst als de onderhavige slechts mogen wijzigen voor zover hetgeen ten tijde van de vergelijking geacht kan worden te strekken tot vergoeding van het gebruik van de bedrijfsruimte, niet meer overeenstemt met de huurprijzen van vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse".
De wettelijke regeling als vervat in Artikel 7:303 BW maakt het dus niet mogelijk een wijziging van de vergoeding te bewerkstelligen van andere elementen waaruit de huurprijs is opgebouwd dan het element dat betrekking heeft op het beschikbaar stellen van de gehuurde onroerende zaak. De bij het gehuurde behorende grond (onroerende aanhorigheden) en de bij het gehuurde behorende bedrijfswoning kan wél bij de berekening van de huurprijs ingevolge artikel 7:303 BW worden betrokken.

Rapport gezamenlijk benoemde deskundige noodzakelijk bij instellen vordering >>

Een vordering op grond van artikel 7:303 BW is alleen ontvankelijk als deze vordering wordt ondrbouwd door een advies omtrent de nadere huurprijs, opgesteld door één of meer door partijen gezamenlijk benoemde ter zake deskundigen (zie artikel 7:304 BW). Het is dus mogelijk dat partijen wel overeenstemming hebben bereikt over benoeming van een deskundige. Dat was de eerste stap in het proces. De tweede stap is dat partijen het eens moeten zijn over de huurprijs, die door de deskundige is berekend. Daar kan een probleem voor een partij ontstaan als deze het met de door de deskundige berekende huurprijs niet eens is. De partij die het met de berekening niet eens is, kan de rechter inschakelen. Dit is ook mogelijk zonder dat partijen een inhoudelijke discussie over de huurprijs hebben gevoerd. Artikel 7:303 BW vereist voor de ontvankelijkheid van de vordering niet dat er een inhoudelijke discussie over de huurprijs is gevoerd. Het is immers mogelijk dat een partij het met de uitkomst van een rapport niet eens is en al voorziet dat hij met de andere partij over de hoogte van de huurprijs niet tot overeenstemming zal kunnen komen. Als er al enige tijd in beslag genomen is met het benoemen van de deskundige en het deskundigenonderzoek, dan zal de partij die wijziging van de huurprijs verlangt een vordering tot wijziging van de huurprijs in kunnen stellen. Op de achtergrond kunnen partijen dan altijd nog proberen tot overeenstemming te komen. De partij die belang heeft bij wijziging van de huurprijs heeft er immers belang bij dat de ingangsdatum van de huurprijs wordt vastgezet. Om dit te bereiken moet de vordering worden ingesteld.
De rechter kan deze bezwaren zelf inhoudelijk beoordelen. Als de rechter van mening is dat het aangedragen rapport niet voldoet aan de wettelijke criteria en er door een deskundige alsnog een correct rapport opgesteld dient te worden met inachtneming van de wettelijke criteria, of als de bezwaren van een partij zodanig technisch zijn dat de rechter deze bij gebrek aan de benodigde kennis niet kan beantwoorden, dan kan hij zelf een deskundige in schakelen. De rechter en de partijen zijn in beginsel niet gebonden aan het rapport van de deskundige dat in het kader van de regeling van artikel 7:304 BW is opgesteld.
De deskundige wordt bij tussenvonnis benoemd (zie artikel 194 RV e.v.). In artikel 194 RV staat onder meer vermeld: “De rechter benoemt bij vonnis of bij latere rolbeschikking een of meer deskundigen na overleg met partijen (…)”.
In tegenstelling tot de eindbeschikking, die de rechter op het verzoek tot benoeming van een deskundige op grond van artikel 7:304 BW verstrekt waartegen de gewone rechtsmiddelen openstaan, wordt laatstgenoemde beslissing getroffen door het rechtsmiddelenverbod van artikel 194 lid 2 RV .

Het voorschrift ("De rechter (…) na overleg met partijen in artikel 194 lid 2 RV ") betekent niet dat de rechter is verplicht de deskundige na overleg met partijen te benoemen. Als de rechter een deskundige benoemt zonder daarover met partijen overleg te hebben, dan wordt geen vormvoorschrift op straffe van nietigheid overschreden. Er is ook geen sprake van schending van een fundamentele regel van procesrecht.Noot 123a Het is niet aannemelijk dat bovengenoemde zinsnede in artikel 194 RV dwingend recht bevat.

Een argument om aan te nemen dat de wetgever niet heeft bedoeld het genoemde overleg verplicht te stellen luidt als volgt. Het aanwijzen van andere deskundigen leidt in andere situaties dan het berekenen van de huurprijs soms tot discussie. De benoeming van de bedrijfshuuradviescommissie (BHAC) als deskundige leidt niet vaak tot discussie, omdat deze instantie gezien de deskundigheid en de ervaring bij het vaststellen van de huurprijs het meest in aanmerking komt als bron van deskundig advies.Noot 123a De BHAC heeft heeft vaak voldoende gegevens voorhanden om de gevraagde informatie te verstrekken. Ook andere deskundigen dan de bedrijfshuuradviescommissie kunnen worden benoemd om de huurprijs vast te stellen. De bedrijfshuuradviescommissie is dus niet de enige instantie die de rechter voor bepaling van de huurprijs kan inschakelen. De wet stelt niet als eis dat de deskundige een natuurlijk persoon dient te zijn. Per 1 januari 2014 zal de bedrijfshuuradviescommissie niet meer een onderdeel van de Kamer van Koophandel uitmaken. De Kamer van Koophandel verandert de organisatie vanaf 1 januari 2014 drastisch. Over deze organisatorische wijziging wordt in dit hoofdstuk verder ingegaan. Tegen deze benoeming staat geen hogere voorziening open.

De onderzoeksmethoden>>

Een deskundige is vrij om een onderzoeksmethode te kiezen die hij het beste acht. Er zijn drie onderzoeksmethoden (de minder gebruikte natuurlijke zonering laat ik buiten beschouwing), die voornamelijk bij de bepaling van de huurwaarde van artikel 7:290 BW-bedrijfsruimte worden toegepast:
  • De comparatieve of direct vergelijkende methode. Volgens deze onderzoeksmethode zal de deskundige huur- en transactiegegevens van panden die zoveel mogelijk gelijkenis vertonen met het te taxeren object herleiden naar een vierkantemeterprijs. Deze prijs wordt dan vervolgens gebruikt om de huurwaarde van het huurobject waarop de huurwijziging betrekking heeft te bepalen. Voor een goed resultaat moeten er wel voldoende mutaties gedurende de referentieperiode bekend zijn om verschillende huurcontracten binnen verschillende huurmomenten te kunnen onderscheiden.
  • De zogenaamde 'ITZA-methode'. ITZA staat voor In Terms of Zone A. Uitgangspunt van deze wijze van berekening van de huurprijs is dat de totale oppervlakte van een object niet voor eenzelfde prijs per vierkante meter wordt berekend. Er wordt uitgegaan van een standaardwinkel met een frontbreedte van 5 tot 6m¹ en een totale oppervlakte van 100 tot 120 m². Niet elke verhuurbare vierkante meter binnen een winkel heeft hetzelfde economische nut. Voor een detaillist is de beganegrondvloer van een winkel belangrijker dan de eerste of tweede etagevloer. Maar ook op de begane grond wordt een onderscheid gemaakt. De vierkante meters dicht bij de winkelstraat (front) bewijzen een hogere productiviteit dan de vierkante meters diep in het pand. Als er meer mensen een winkel (tegelijk) binnen kunnen stappen levert dat meer waarde op voor de winkelier. Bij de waardering volgens de ITZA-methode wordt ervan uitgegaan dat bij een als winkel gebruikte onroerende zaak een aantal vierkante meters van het vloeroppervlak als de optimale zone (zone A) kan worden aangemerkt en dat de waarde van een vierkante meter vloeroppervlak kan worden uitgedrukt in een van de Zone A afgeleide waarde. Voor deze rekenmethode worden de eerste vierkante meters achter de gevel als het belangrijkst ervaren. De A-zone wordt veelal bepaald door te kijken naar de eerste 10 à 15 meter vanaf de voorgevel. Deze vierkante meters worden voor 100% meegenomen in het totaal. Een winkel met breed front en een goede toegankelijke entree zal daarom een hogere huurprijs genereren dan een diepe smalle winkel (met evenveel vierkante meters als de eerstgenoemde winkel). Een diepe smalle winkel kan worden verdeeld in verschillende zones.
  • Voorbeeld zonering waarop huurwaardeniveau kan worden gebaseerd

    Ruimteomschrijving  Kwalificatie  Zone 
    Winkel tot 15 meter  100 %  A  
    Winkel 15-30 meter  50 % 
    Winkel 30-45 meter  25 % 
    Winkel 45-60 meter  12,50% 
    Winkel 90-75 meter  6,25 % 

    De IZTA-methode is alleen een methode om op basis van vierkante meters te vergelijken en laat andere aspecten die op de huurwaarde van invloed kunnen zijn buiten toepassing. De vastgestelde zonediepten geven een verkeerd beeld als de winkel een afwijkende vorm heeft met bijvoorbeeld schuin weglopende scheidingswanden. Een zonering van een pand volgens de ITZA-methode is in het kader van een objectieve vaststelling van een huurprijs niet aan te bevelen als de verhouding tussen de gevelbreedte en de diepte van het pand niet tot een meer objectief resultaat leidt, dan een methode van berekening van de huurprijs die slechts is gebaseerd op de huurprijzen van vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse (comparatieve methode). Deze laatste methode van berekening kan immers worden gecorrigeerd in verband met de grootte van het gehuurde pand, of in verband met een andere verhouding winkelruimte/opslagruimte van het gehuurde in vergelijking tot de andere bedrijfspanden die in de vergelijking zijn betrokken.

  • De overall methode. Bij deze methode gaat de deskundige op zoek naar de winkelruimte die zich het meest laat vergelijken met het object waarvoor een huurprijswijziging wordt gevraagd. Er wordt in het kader van deze vergelijking geen zonering toegepast.
De uitgangspunten van het onderzoek
  • De verhuurbare oppervlakte moet worden berekend conform de NEN 2580 norm. Voor bepaling van de huurprijs moet onderscheid worden gemaakt tussen “winkeloppervlakte” en “overige oppervlakte”.
  • Bij vergelijking tussen de verschillende artikel 7:290 BW-bedrijfsruimten moet rekening worden gehouden met het opleveringsniveau van de vergelijkbare bedrijfsruimte. Als er casco bedrijfsruimte is verhuurd, dan zal de prijs van een completer verhuurd vergelijkbaar pand gecorrigeerd dienen te worden.
  • Delen van de artikel 7:290 BW-bedrijfsruimte, die niet als winkeloppervlakte aangemerkt worden (bijvoorbeeld een afhankelijke bedrijfswoning en een parkeerplaats) moeten anders worden gewaardeerd dan winkelruimte.
  • De verbeteringen die door de huurder zijn gerealiseerd moeten buiten de herzieningswaarde worden gelaten.
  • Als de huurder een eenmalige tegemoetkoming van de verhuurder ontvangt (bijvoorbeeld huurkorting), dan dienen deze onderdelen buiten de huurprijs gehaald te worden.
In dit hoofdstuk worden deze uitgangspunten verder uitgewerkt.

Vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse>>

De kern van het begrip "vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse" is om het niveau van de huurprijzen van vergelijkbare bedrijfsruimte te achterhalen. De wet heeft niet gespecificeerd welke criteria voor een correcte vergelijking toegepast moeten worden. Het is wel duidelijk dat er geen anonieme vergelijkingspanden door de deskundige opgevoerd mogen worden ( zie Kamerstukken II 2000/01, 26932, nr 5, pagina 16). Voor een vergelijking kan aan de volgende criteria worden gedacht: ligging van het gehuurde (in centrum, aan de rand van de stad, een stille straat, winkelcentrum), bereikbaarheid met openbaar vervoer en/of met de auto, parkeergelegenheid, bereikbaarheid voor toeleveranciers, etc. In de Kamerstukken (Kamerstukken II 1979/80, 15 666, nr. 5 , p. 6 (MvA). wordt hierover het volgende opgemerkt: “Gelijk wij hiervoor reeds ten aanzien van het begrip ‘huurprijs’ concludeerden, menen wij dat sterk casuïstisch bepaalde kwesties als deze naar hun aard niet in de wet dienen te worden geregeld, doch aan het feitelijk oordeel van de rechter en van deskundigen moeten worden overgelaten.”

Voorts is voor een vergelijking van “vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse” de standplaatskwaliteit van belang. Voor de standplaatskwaliteit zijn de loopstromen van passanten belangrijk. Een hogere passantenstroom leidt tot een hogere huurwaarde. Zo zal een winkel in de binnenstad een groter aantal passanten kunnen bedienen dan een winkel aan de rand van een stad. Er wordt een onderscheid Noot 123ab gemaakt tussen A1-locatie (landelijke publiektrekkers, binnenstad, nagenoeg geen leegstand), A2-locatie (circa 50 tot 70% van het aantalpassanten van een A1-locatie), B1-locatie (circa 25 tot 50% van het aantal passanten van A1-locatie, locale detaillisten en beperkte autobereikbaarheid), B2-locatie (circa 10 tot 25% van het aantalpassanten van een A1-locatie en daghoreca en locale detaillisten) C-locatie (aanloop/aanrijstraat met gevestigde partijen met specifiek assortiment. Daarnaast bestaan nog typische winkellocaties, zoals woonboulevards en outletcentra.

Ook panden met een wezenlijk andere bestemming kunnen met elkaar worden vergeleken. Dit is alleen anders als de bouwkundige staat van het gehuurde een vergelijking in de weg staat. Zo kan een boekwinkel wel worden vergeleken met een opticien, doch kan een boekwinkel niet worden vergeleken met een benzinestation. Het gaat hierbij om een objectieve maatstaf. De deskundige heeft wel een behoorlijke vrijheid om een huurprijs vast te stellen. Zie het arrest van het hof te 's-Hertogenbosch van 4 september 2007 LJN: BB4472, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, C200600558 . Het hof te 's-Hertogenbosch benadrukte deze vrijheid van de deskundige nog eens in rechtsoverweging 8.13 van haar arrest van 8 april 2008 LJN: BQ3015, gerechtshof 's-Hertogenbosch, HD 103.003.119 . Correcties zijn volgens het hof alleen op zijn plaats als er sprake is van wezenlijke verschilpunten tussen het te beoordelen pand en de vergelijkingspanden. Volgens het hof heeft de deskundige alleen verschillende oppervlakten van de vergelijkbare panden gecorrigeerd. Dat de deskundige verder geen correcties heeft uitgevoerd (bijvoorbeeld contractuele regelingen inzake van het onderhoud) werd geaccepteerd nu de deskundige daarin onvoldoende aanleiding zag nu de locatie vooral van belang was.
Dat de deskundige vrijheid heeft in het vaststellen van de huurprijs blijkt ook uit het navolgende arrest van het hof te Amsterdam. Uit het arrest van het hof te Amsterdam van 16 oktober 2012 LJN: BY0272, gerechtshof Amsterdam, 200.070.384/01 was het hof in rechtsoverweging 2.6 van mening dat de deskundige de best vergelijkbare panden in de vergelijking moet betrekken. Op het bezwaar van de verhuurder dat de deskundige in zijn vergelijking niet de panden had betrokken die zich het dichtst in de nabije omgeving van het gehuurde bevonden merkte het hof op dat niet was aangetoond dat de deskundige niet in overeenstemming met die regel zou hebben gehandeld. Vergelijkbaarheid heeft volgens het hof immers betrekking op een groot aantal verschillende aspecten, waaronder ook minder grijpbare zoals kwaliteit en uitstraling. De weging van al deze aspecten, uitmondend in de beslissing welke panden per saldo als de optimaal vergelijkbare in de vergelijking moeten worden meegenomen, behoort bij uitstek tot de taak van de deskundigen, die geacht mogen worden te zijn toegerust met ervaring en intuïtie. Het hof te Amsterdam heeft zich in haar oordeel kennelijk laten inspireren door een arrest van de Hoge Raad van 20 oktober 1989 (HR 20 oktober 1989 (898, Le Bastion/Keff). In dit arrest heeft de Hoge Raad immers beslist dat de deskundige vaak een 'inschatting' moeten maken van de verschillen in de panden die in de vergelijking zijn betrokken en de mate waarmee met deze verschillen rekening gehouden moet worden. De Hoge Raad accepteert in het kader van deze 'inschatting' dat de deskundige hun eindoordeel deels zullen moeten putten uit ervaring en intuïtie, waardoor het voor deze deskundigen in de regel niet mogelijk zal zijn het eindoordeel ten volle met redenen te omkleden. Hierbij is uiteraard wel van belang dat de onderdelen die zich wel voor motivatie lenen wel gemotiveerd dienen te worden. De rechter kan op die afweging maar tot op zekere hoogte controle uitoefenen. Uit deze beslissing is aldus duidelijk te herleiden dat de deskundige een zekere mate van vrijheid heeft om het best vergelijkbare pand te bepalen. Dit maakt dat het uiteindelijke advies door de deskundige toch enigszins ondoorzichtig blijft. Dit is een risico voor de partij die belang bij de wijziging van de huurprijs heeft.
Het is wel duidelijk dat de deskundige panden niet in de vergelijking mag betrekken die gedurende de referentieperiode niet zijn verhuurd. De deskundige mag dan niet de huurprijs herleiden uit het gebruik vóór de referentieperiode door bijvoorbeeld de huurprijs te indexeren ten behoeve van een huurprijs tijdens de referentieperiode.
Verder blijkt uit het volgende arrest dat de bevindingen van de deskundige slechts voldoende gemotiveerd bestreden kunnen worden. Het hof heeft in haar arrest van 13 januari 2009 LJN: BH4187, gerechtshof Amsterdam, 104.003.131 geoordeeld dat de BHAC in haar rapport een correcte huurprijs had berekend. De huurder was allereerst van mening dat de in de vergelijking betrokken panden een betere winkellocatie betrof dan de locatie waarin het gehuurde object gelegen is, waardoor de panden niet vergelijkbaar waren. Naar de mening van het hof had de huurder haar stelling onvoldoende onderbouwd. De huurder had ter onderbouwing van haar stelling verwezen naar een brief van haar deskundige (rechtsoverweging 4.6) uit de inhoud van deze brief bleek echter niet dat beide locaties niet als A1 locaties aangemerkt konden worden. Uit de weergegeven punten bleek echter niet dat de BHAC haar advies niet goed had uitgebracht. De BHAC had bijvoorbeeld terecht beide locaties als A1 locatie aangemerkt. Dit standpunt kon worden onderbouwd door het aantal passanten en de vierkante meter huurprijs van beide locaties. De huurder was bovendien van mening dat de BHAC slechts kleinere panden in de vergelijking had betrokken. Kleinere oppervlakten van gehuurde ruimten hebben doorgaans een hogere huurprijs per vierkante meter. Extreme voorbeelden hiervan zijn een hakkenbar en een snackbarcounter. Grotere oppervlakten dienen daarom te worden gecorrigeerd. Het hof stelde dat de enkele stelling van het feit dat van algemene bekendheid is dat kleinere panden een hogere huurprijs per vierkante meter opleveren dan grotere panden daartoe onvoldoende is onderbouwd, nog daargelaten de vraag wat moet worden verstaan onder “substantieel kleinere panden”.
Dit standpunt bevreemdt mij enigszins. Het is immers inderdaad bekend dat grote winkelpanden een minder hoge huurprijs per vierkante meter betalen. Kennelijk heeft de huurder niet goed onderbouwd dat zijn pand in vergelijking tot de panden die in de vergelijking waren betrokken daadwerkelijk substantieel minder groot is dan de panden die in de vergelijking waren betrokken. Het is daarom van belang een dergelijk standpunt voldoende concreet te maken om alsnog tot een bewijsaanbod te komen. De rechter zal een voldoende concreet bewijsaanbod niet zonder meer mogen passeren. De huurder zal dan zijn standpunt alsnog kunnen uitwerken en/of kunnen onderbouwen. Een onvoldoende concreet bewijsaanbod kan door de de rechter worden gepasseerd.
Daarnaast is de BHAC na opname ter plaatse, tot het oordeel gekomen dat op basis van de ligging en of grootte in oppervlakte geen correcties nodig zijn en voorts dat zij met betrekking tot vergelijkingspand 4 heeft overwogen dat zij ondanks de aanzienlijke frontbreedte van dit pand (in beginsel gunstig) ten opzichte van het door huurder gehuurde pand, niet tot correctie is overgegaan gezien de beperkte functionaliteit intern van dit vergelijkingspand. Hierbij werd een voordeel van het pand gecompenseerd door een nadeel dat het voordeel kennelijk teniet doet.
Dat de oppervlakte van het gehuurde in vergelijking tot de vergelijkingspanden van belang is en kan leiden tot een neerwaartse correctie van de huurprijs wordt geïllustreerd door een arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 8 december 2005 (alinea 4.15, LJN: AV3104, gerechtshof Amsterdam, 04/1265 ). In dit arrest werd een correctie van 15 % geaccepteerd. Het hof was van mening dat de huurder zijn stelling onvoldoende had onderbouwd om een correctie van 30 % op de huurprijs van vergelijkbare panden te rechtvaardigen. De correctiefactor beloopt doorgaans 15 %. Mocht de huurder van mening zijn dat er een hogere correctiefactor toegepast dient te worden, dan zal de huurder dit standpunt dienen te onderbouwen.
Het hof te Amsterdam besliste in rechtsoverweging 2.14 van haar arrest van 16 oktober 2012 LJN: BY0272, gerechtshof Amsterdam, 200.070.384/01 dat de deskundige niet voldoende rekening heeft gehouden met de huurwaarde van het vergelijkbare pand in het kader van de huurwaarde van een oppervlakte op de eerste verdieping. De deskundige had de waarde van de eerste verdieping gesteld op 70 % van de begane grond. De huurder was echter van mening dat slechts de waarde van de oppervalkte op de eerste verdieping op 50 % gewaardeerd moest worden. Het hof was van mening dat nog onderzocht moest worden dat er een hogere correctie toegepast moest worden in de situatie als de onderhavige, waarin het publiek een trap moet beklimmen om alleen al in de hoofdpublieksruimte (lees: de winkel) te komen. Het is goed voorstelbaar dat het negatieve effect in dat geval sterker is.
Ook hier valt te zien dat goed bekeken moet worden of de correcties in het rapport correct zijn toegepast.
De Hoge Raad heeft een zaak waarin een verhuurder van mening was dat het hof ten onrechte een bepaald pand buiten de vergelijking had gelaten in haar arrest van 15 maart 2010 LJN: BK9631, Hoge Raad, 08/03325 beslist dat het beroep verworpen kon worden op grond van artikel 81 RO. Mr. J.L.R.A. Huydecoper heeft in zijn conclusie bij dit arrest ook geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
Het hof was echter niet zeker van het huurregime van één pand dat bij de vergelijking was betrokken. Het was namelijk mogelijk dat in een pand een sexclub werd uitgeoefend, waardoor dit pand als artikel 7:230a BW beschouwd diende te worden. Het hof vond hierin aanleiding om, in het al vermelde tussenarrest, aan de deskundigen de vraag voor te leggen of aan de hand van nader onderzoek de aard van het in het pand uitgeoefende bedrijf kon worden vastgesteld en indien dat onderzoek negatief zou uitvallen of de deskundigen dan andere bruikbare vergelijkingspanden konden aanwijzen.
In hun nadere rapport berichtten de deskundigen dat zij geen gegevens hadden kunnen achterhalen die de aard van de bedrijfsuitoefening in het pand in kwestie voldoende konden verduidelijken en dat zij daarom hadden besloten dit pand uit de vergelijking te laten.
In het eindarrest heeft het hof zich bij de zojuist samengevatte bevindingen van de deskundigen aangesloten. Daarom heeft het hof ervan afgezien de gegevens van betreffende het pand alsnog in de vergelijking te betrekken.
Door dit pand buiten de vergelijking te laten kon de huurprijs op een hoger bedrag worden gesteld. De huurder had bezwaar tegen deze gang van zaken.
Volgens Huydecoper heeft de rechter bij het hier van hem gevraagde oordeel veelal behoefte aan voorlichting door de deskundige. Ook voor de tot beoordeling geroepen deskundigen geldt een vergelijkbare mate van vrijheid.
Aan de hand van de nieuwe gegevens kan de rechter afwijken van zijn aanvankelijk ingenomen oordeel. Voor zover de klacht ertoe lijkt te strekken dat de rechter die zich eenmaal op een bepaalde wijze van beoordeling heeft "vastgelegd" geen vrijheid meer zou hebben van zijn eerder ingenomen oordeel af te wijken, of in elk geval een "verzwaarde motiveringsplicht" zou hebben als het erom gaat of zijn eerder gemaakte keuze mag worden herzien is Huydecoper van mening dat deze stelling niet juist is.
Huydecoper stelt dat als de deskundige een andere koers aanbeveelt - uiteraard: mits het deskundigenbericht logisch houdbaar is en niet van beoordelingsfouten blijk geeft - in zo'n geval (vrijwel) altijd voor de rechter voldoende grond zal opleveren om inderdaad van koers te veranderen.
Motivering van rechterlijke oordelen behoort duidelijk te maken langs welke weg de rechter tot het gegeven oordeel is gekomen (en behoort het daarnaast mogelijk maken om te beoordelen of de door de rechter gevolgde weg een zinnige en rechtens juiste is). Aan die maatstaf voldoet de hier veronderstelde motivering alleszins.

Men moet zich wel bedenken dat niemand de huurders van de vergelijkbare panden kan dwingen om aan de deskundige de door hen betaalde huurprijs openbaar te maken. Ook hoeft niemand de deskundige toe te laten om het pand aan een vergelijkend onderzoek te onderwerpen. De bedrijfshuuradviescommissie van de Kamer van Koophandel wordt vaak als deskundige ingeschakeld. Na januari 2014 zal de bedrijfshuuradviescommissie niet meer een onderdeel van de Kamer van Koophandel uitmaken. Er zal dan wel een soortgelijke commissie los van de Kamer van Koophandel functioneren.

A. "objectieve maatstaf" >>

De oorspronkelijk overeengekomen huurprijs is bij deze berekening niet van belang. Noot 128 Het gaat steeds om individueel aan te duiden vergelijkingspanden en niet om een abstract algemeen prijsniveau. Dit kan anders zijn als de huurovereenkomst is verlengd op grond van een contractueel beding. Bij een contractueel verlengingsbeding kunnen partijen hebben beoogd om in een volgende huurperiode een voor- of nadeel uit een eerdere periode te compenseren. Te denken valt aan een door de verhuurder gerealiseerde verbouwing die op verzoek van de huurder is gerealiseerd en waarvan de investering moet worden afbetaald door een verhoging in de huurprijs gedurende een bepaalde periode. Een ander voorbeeld is de korting op de huurprijs die aan een starter de eerste huurperiode is verleend en die gecompenseerd moet worden in een aansluitende huurperiode als het de huurder weer voor de wind gaat.

Door het niveau van vergelijkbare bedrijfsruimte in kaart te brengen kan men beoordelen of de huurprijs moet worden gewijzigd. Het is uitdrukkelijk niet de bedoeling om de economische huurprijs (de huurprijs die een huurder voor deze locatie wenst te betalen) vast te stellen. Noot 130 Met andere woorden: het is niet de bedoeling van de wetgever om de juiste huurprijs te bepalen (voor dat bewuste pand), maar om het algemeen niveau van huurprijzen van vergelijkbare panden vast te stellen en uit deze huurprijs de juiste huurprijs voor het bewuste pand te destilleren. Óf er van vergelijkbare bedrijfsruimte sprake is wordt vaak aan het feitelijk oordeel van de rechter overgelaten. Als de huurder het met de waardering van de feiten niet eens is, dient hij daarvan bij deze rechter zich te weer te stellen. In hoger beroep is er weliswaar nog een mogelijkheid aanwezig om deze feiten aan te vechten, maar in cassatie niet meer. Het is daarom van belang de feiten in een zo vroeg mogelijk stadium goed op een rijtje te hebben. De rechter heeft vaak een deskundige nodig om die vergelijking goed te kunnen maken. Vaak worden in de vergelijking panden betrokken die toch verschillen met het gehuurde vertonen. Dit sluit niet uit dat deze panden in de vergelijking worden betrokken, met dien verstande dat de verschillen worden gecorrigeerd Noot 132.

De deskundige mag uiteraard niet bewust naar een huurprijs toeschrijven. Panden met een bepaald niveau van huur mogen niet welbewust in de vergelijking worden betrokken. Dit werd ook nog een bevestigd in het vonnis van de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Maastricht van 13 januari 2010 LJN: BL7948, sector kanton rechtbank Maastricht, 336337 CV EXPL 09-2621. In onderhavige uitspraak had de deskundige volgens de rechter correct gehandeld. De deskundige mag dus in de vergelijking geen pand uitsluiten, waarvan de huur al meer dan vijf jaar niet is bijgesteld. Dit zegt immers ook iets over de gemiddelde huurprijzen van de vergelijkbare panden. Het oordeel van de rechtbank in haar uitspraak van 10 mei 1996 kon daarom voor de Hoge Raad niet door de beugel. Noot 134 Een nadere omschrijving over wat met de vergelijkbare bedrijfsruimte wordt bedoeld is niet in de wet te vinden. Door het sterk casuïstisch karakter kan van de wetgever niet worden verlangd om een bepaald criterium neer te leggen. Aan de rechter wordt overgelaten welke bijzondere omstandigheden in het oordeel betrokken dienen te worden. Noot 136 Dit sluit niet uit dat de rechter met bijzondere omstandigheden rekening kan houden. Noot 138

De onderverhuurde gedeelten van de vergelijkbare bedrijfsruimte dienen ook bij de vergelijking te worden betrokken. De huurprijs van het onderverhuurde deel moet dan wel naar objectieve maatstaven (zie voor het begrip objectieve maatstaf het onderdeel vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse) afgeleid kunnen worden uit de huurprijs van de gehele bedrijfsruimte. Noot 140
In de wet staat niet vermeld hoeveel panden in de vergelijking betrokken moeten worden. In de praktijk blijkt de vergelijking ongeveer vier tot zes panden te bevatten. Dus hoe meer panden in de vergelijking betrokken kunnen worden des te beter zal dit voor de bepaling van de huurprijs zijn. Het is echter aan de feitenrechter overgelaten om te beslissen hoeveel panden hij in de vergelijking wil betrekken. Afhankelijk van de omstandigheden van het geval is het in het ene geval voldoende om twee panden inde vergelijking te betrekken, terwijl in een ander geval meer vergelijkingspanden nodig zijn om een correcte huurprijs vast te kunnen stellen. Noot 141

B. "ter plaatse" >>

De bedoeling van deze term is de vergelijking niet te begrenzen tot een bepaalde gemeente. Het is daarbij de bedoeling uit te laten komen dat de bedrijfsruimte in een nieuwe wijk niet zonder meer te vergelijken is met die in een oude wijk binnen dezelfde grenzen. Noot 142 Het is soms voldoende de vergelijking te beperken tot een bepaald winkelgebied. Als de vergelijking kan worden gemaakt binnen en beperkt gebied, dan is dit voldoende; als een ruimer gebied noodzakelijk is om aannemelijk te maken dat dar vergelijkbare omstandigheden de huurvorming kunnen bepalen, dan valt uitbreiding van dit gebied (bijvoorbeeld buiten de gemeente waar het gehuurde ligt) te rechtvaardigen. Binnen een gemeente bestaan immers ook grote verschillen. De winkels in soortgelijke straten moeten vergeleken worden. Het is bijvoorbeeld niet juist om de winkels in een druk aantrekkelijk winkelgebied te vergelijken met winkels (in dezelfde gemeente) in een straat die qua aantrekkelijkheid niet zonder meer te vergelijken is met de winkels die zich op toplocatie bevinden. Noot 144 Als binnen een bepaalde gemeente geen vergelijkingspanden zijn te vinden, dan moet elders op en vergelijkbare plaats worden gekeken. Noot 146 Als er in de directe omgeving wél vergelijkbare panden aanwezig zijn dan moet de deskundige deze panden in zijn vergelijking betrekken. De deskundige die panden in de vergelijking betrekt die niet in de directe omgeving zijn gelegen moet hiervoor een verklaring kunnen geven. In het vonnis van de rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Arnhem van 13 juni 2012 LJN: BW8101, sector kanton Rechtbank Arnhem, 776715 CV Expl. 11-9484 werd daarom het deskundigenrapport dat door de verhuurder was ingediend ter onderbouwing van de gevorderde huurprijs door de rechter niet geaccepteerd. De huurder had bezwaar gemaakt tegen de keuze van de deskundige onder aanwijzing van vergelijkbare panden, die wel in de omgeving waren gelegen. De deskundige had bovendien in zijn rapport een huurprijs verwerkt van een vergelijkend pand waarvan de klagende huurder op verzoek van gedaagde had opgemerkt dat die huurprijs niet juist was. De deskundige had vervolgens zijn rapport aangepast, doch de verhuurder had het gewijzigde rapport niet bij zijn vordering betrokken en ging uit van het eerste rapport.
Terecht was de kantonrechter van mening dat er geen onderbouwde verklaring was gegeven waarom er geen vergelijkbare panden uit de directe omgeving van het gehuurde pand in de vergelijking waren betrokken. De huurder had deze gegevens van vergelijkbare panden immers wél beschikbaar gekregen. Als er immers panden in de directe omgeving beschikbaar zijn moeten deze in de vergelijking worden betrokken.
De rechter heeft de door de huurder aangedragen vergelijkbare panden bij zijn oordeel betrokken nu de verhuurder geen bezwaar had gemaakt tegen de door de huurder aangedragen vergelijkbare panden. De rechter zag om deze reden geen noodzaak een andere deskundige te benoemen. De vordering van de verhuurder werd afgewezen, omdat de door de verhuurder gewenste huurprijs te zeer verschilde met de huurprijs die op basis van de vergelijkbare panden gevraagd kon worden.

Bij gebreke van vergelijkbare panden zoals beschreven in artikel 7:303 BW dus ook worden gekeken naar panden die raakvlakken hebben met het pand waarvan de huurprijs nader moet worden vastgesteld. Noot 148 Als er in een gemeente geen vergelijkbare panden zijn te vinden dan geldt volgens deze uitspraak het volgende:'De rechter zal in een zodanig geval overeenkomstig de strekking van de bepalingen moeten letten op huurprijzen van vergelijkbare bedrijfsruimte elders, doch op een vergelijkbare plaats'.

De aanwezigheid van een grote supermarkt als trekker kan van grote invloed op de huurprijs zijn, omdat zo'n winkel vaak "in de loop ligt". Een straat verder kan de situatie al heel anders zijn en de panden onvergelijkbaar maken met de winkels die in de loop liggen.

B. 1. Eén verhuurder van winkels in een winkelcentrum >>

Winkels in een winkelcentrum voldoen in principe niet aan het criterium 'vergelijkbare ruimte ter plaatse' als er vanwege die ene verhuurder van onvoldoende prijsvorming sprake is. Noot 150. Bij een bezwaar door de huurder bij een dergelijke vergelijking van winkels in een winkelcentrum, zal de huurder moeten aantonen dat, door bijvoorbeeld een monopoliepositie (van een verhuurder), de huurprijzen zijn onttrokken aan een vrije prijsvorming. Het is immers goed mogelijk dat de prijsvorming met een groot gedeelte van de huurders in minnelijk overleg tot stand is gekomen. Deze vorm van huurprijsvorming is geen goede basis voor een huurprijsvaststelling zoals is bedoeld door de wet. De feitenrechter zal op grond van kritiek dienen te onderbouwen waarom bepaalde panden in de vergelijking betrokken kunnen worden. Noot 152 Als er andere panden in het winkelcentrum eigendom van dezelfde verhuurder zijn dan is dit nog geen reden om deze winkels geheel buiten de vergelijking te houden. De enkele omstandigheid dat twee van de vergelijkingspanden binnen een concernverband zijn verhuurd maakt die panden evenmin ongeschikt om in de vergelijking te worden betrokken ( LJN: BO5277, Gerechtshof Amsterdam, 200.008.335/01). De huurprijzen van deze winkels hoeven namelijk niet aan het marktmechanisme te zijn onttrokken. Verder hoeft de deskundige de vergelijking niet tot de winkels binnen een winkelcentrum te beperken, als buiten het winkelcentrum, op vergelijkbare locaties vergelijkbare panden aanwezig zijn.

C. De bestemming van het gehuurde en de huurprijs >>

Het criterium dat geldt is de huurprijs van vergelijkbare panden. Noot 154. Bij de prijsvergelijking mogen de aard van de activiteiten in het gehuurde bij de bepaling van de huurprijs geen rol spelen. Ook panden met een wezenlijk andere bestemming kunnen met elkaar worden vergeleken. Dit is alleen anders als de bouwkundige staat van het gehuurde een vergelijking in de weg staat. Dit is het geval als de bouwkundige gedaante van belang is voor de bestemming van het pand. Aangezien de bestemming van het pand geen rol hoort te spelen bij de bepaling van de huurprijs, kan een pand, waarbij de dit wel het geval is niet zonder meer in de vergelijking worden betrokken. Zo kan een boekwinkel wel worden vergeleken met een opticien, doch kan een boekwinkel niet worden vergeleken met een benzinestation. De Hoge Raad heeft deze stelling onderschreven met de formulering dat voor de bepaling van de huurprijs niet wordt gekeken naar de bestemming van het gehuurde, 'voor zover zij niet tot uitdrukking komen in de bouwkundige gedaante van de betrokken bedrijfsruimte'. Noot 156 Met andere woorden: een verschil in bestemming dat niet tot uitdrukking komt in de bouwkundige gedaante is niet van invloed op de vergelijkbaarheid.
De door de huurder aangebrachte wijzigingen aan het gehuurde dienen buiten het bestek van de vergelijking te worden gehouden. Het is daarom van belang dat de huurder aan kan tonen welke wijzigingen aan het pand in de loop van de huurperiode door hem zijn aangebracht.

Voor sommige objecten is het - gezien de specifieke bestemmingen (bijvoorbeeld: benzinestations, hotels, restaurants, cafés) die ook tot uitdrukking komen in de bouwkundige gedaante van het pand - het meest voor de hand liggend om de panden, die voor soortgelijke bestemming worden gebruikt met elkaar te vergelijken. Als deze panden met een specifieke gebruiksbestemming worden vergeleken met elk willekeurig ander pand, dan dienen correcties toegepast te worden. Er zijn echter geen harde criteria voorhanden waaraan deze correctie dient te voldoen. Dit betekent dan dat in beginsel niet geschikt vergelijkingsmateriaal wordt gecorrigeerd met een vage correctiefactor. Er moet dan worden geleund op inschatting of de intuïtie van de deskundige. Dit leidt alleen maar tot een meer onduidelijk en ondoorzichtig eindoordeel.

Als er een huurprijs moet worden bepaald met betrekking tot horecaruimte, dan is het bovendien aan te bevelen geen horecaruimten in de vergelijking op te nemen, die zijn verhuurd met een speelautomatenbeding, als er voldoende vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse in de vergelijking opgenomen kunnen worden zonder een dergelijk beding. De huren van bedrijfsruimte bij een dergelijke wijze van exploitatie stijgen in de regel aanzienlijk uit boven het normale huurprijsniveau en volgen niet de gangbare huurprijsontwikkeling. De huurprijzen van bedrijfsruimte die een dergelijk beding hebben dienen daarom te worden gecorrigeerd. Als panden met een dergelijk beding buiten de vergelijking gehouden kunnen worden heeft dit de voorkeur (WR. 1996,59).
Als er geen andere vergelijkbare panden beschikbaar zijn om in de vergelijking te worden betrokken is het echter wel mogelijk om toch een niet horeca pand in de vergelijking te betrekken Noot 158 Hierbij kunnen in de vergelijking ook niet 7:290 BW bedrijfspanden worden betrokken. Verschillen in de bestemming in de vergelijking bedrijfsruimten ten opzichte van de te beoordelen bedrijfsruimte mogen niet worden gecorrigeerd, bij de vaststelling van de advieshuurprijs voor zover deze niet tot uitdrukking komen in de bouwkundige gedaante van de betrokken bedrijfsruimten.

Als het gehuurde door een wijziging in de bouwkundige gedaante geschikt kan worden gemaakt om daarin een andersoortig bedrijf uit te oefenen dat een hogere huur op kan brengen, dan kan dit toch niet ten nadele van de huurder werken. Dit kan anders zijn als het gehuurde met bijna te verwaarlozen ingrepen voor een andere bestemming geschikt kan worden gemaakt. De omstandigheden van het geval moeten dit uitwijzen. Omgekeerd kan de huurder volgens deze redenering ook niet verlangen dat de huur wordt verlaagd als hij in het gebouw, dat volgens de bouwkundige gedaante geschikt is een lucratief bedrijf uit te oefenen er voor kiest om in dit gebouw een minder winstgevend bedrijf uit te oefenen. HR 6 maart 1987, NJ 1987, 971 (Levi Lassen/Ah Po Chan) Zie ook: HR 26 april 1996, NJ 1996, 630).

D. De omvang van het gehuurde >>

Huurprijsvaststellingen komen vaak tot stand door de oppervlakte van het gehuurde met de prijs per m² te vermenigvuldigen. Bedacht moet worden dat een kleine winkel tussen grotere winkels vaak naar verhouding een hogere huurprijs per m² heeft. Een winkel die duidelijk groter is dan andere winkels heeft vaak een lagere huurprijs per m². Met deze verschillen moet rekening worden gehouden. Het kan dus niet zo zijn dat de huurprijs van een kleine cadeauzaak wordt herleid naar een m² huurprijs van die grote winkelruimte. Er moet hiermee aldus bij de berekening van de huurprijs rekening worden gehouden. Als echter een grote winkel met een ondergeschikte bouwkundige ingreep in kleine eenheden is te splitsen en deze splitsing is goed zichtbaar, dan kan de huurprijs worden vastgesteld door deze met kleinere panden te vergelijken. Noot 160
Als er niet kan worden beschikt over objecten die zonder meer als referentie kunnen dienen, dan zullen correcties uitgevoerd dienen te worden tussen de artikel 7:290 BW-bedrijfsruimten onderling. Oorzaak van de noodzaak van correcties kunnen zijn gelegen in een hoekligging, verschillende passantenstromen, of een andere schaalgrootte. Ten aanzien van hoekpanden wordt een correctie van 10% toegepast ten opzichte van een pand dat is gelegen in een rij. Een hoekpand wordt geacht een hogere waarde te hebben dan een pand gelegen in een rij. Kleinschalige winkels zoals een hakkenbar of een uitgiftepunt van snacks hebben vaak referentiepanden met een grotere oppervlakte in de buurt. Deze andere panden kunnen dan wel in de vergelijking worden betrokken, doch de verschillen in grootte moeten er uit worden gefilterd. Op deze plaats kan niet verder worden ingegaan op de verschillende manieren waarop de correcties plaats kunnen vinden.
De aanwezigheid van een erf, zoals HR 15 juni 2001, NJ 2001, 478 (Van Oest/Redevco) bevestigt, is in beginsel relevant voor de bepaling van de hoogte van de huurprijs. Hetzelfde geldt natuurlijk voor een eigen parkeerterrein en andere aanhorigheden. Dat de verschillende ruimten die tot het gehuurde behoren op verschillende wijze beoordeeld kunnen worden, komt in dit hoofdstuk aan de orde.

D.1. Verschillen in indeling >>

Als een pand één grote ruimte bevat, wordt deze geacht beter bruikbaar te zijn dan een ruimte die in kleine eenheden wordt gesplitst. Bij een bedrijfsruimte die in kleine delen is gesplitst mag de huurprijs niet worden berekend door de totale gehuurde oppervlakte in m² te vermenigvuldigen met een zekere prijs per m². Er moet dus een correctie worden aangebracht wegens de verschillen in indeling. Andere bouwkundige verschillen die tot correctie aanleiding kunnen geven zijn:
- een ondiepe winkel met een grote frontbreedte en een 'pijpenla';
- een extra hoek in de winkel (als deze hoek voor in de winkel zit wordt het front breder; de extra hoek kan ook in het midden van de winkel en achter de winkel zitten. De wegingspercentages zijn dan respectievelijk 108%, 81% en 86%);
- een grote winkelruimte en een klein magazijn dan wel een kleine winkel en een groot magazijn. Dit punt is vooral van belang als de huurder in deze indeling geen stem heeft gehad.

De bovengenoemde 'ITZA-methode' is voor de berekening van de huurwaarde van bedrijfspanden niet altijd een geschikte methode. Dit werd bevestigd in rechtsoverweging 4.19 van het arrest van het hof te Amsterdam van 8 december 2005 ( LJN: AV3104, gerechtshof Amsterdam, 04/1265 ). In dit arrest kwam het hof tot oordeel dat de huurprijsberekening conform de 'ITZA-methode' niet zonder meer een juiste methode van berekening is om een juiste huurprijs vast te stellen van een warenhuis. Deze uitspraak is niet gewezen op grond van een procedure op grond van artikel 7:303 BW maar op grond van een waardebepaling van de huurwaarde voor de WOZ-heffing. Desondanks is dit arrest een goed voorbeeld van de wijze van bepaling van de waarde van de huurprijs van winkelbedrijfsruimte. Dit arrest kan goed worden gebruikt met betrekking tot de waardebepaling van de huurprijs op grond van artikel 7:303 BW. De comparatieve methode is wellicht een betere methode om de huurwaarde voor een warenhuis te berekenen. Het is dan niet de bedoeling om warenhuizen met elkaar te vergelijken, doch onroerende zaken te vergelijken die gelijkenis vertonen met het te taxeren object. Zonder naar de bestemming te kijken van het te taxeren object kan er wel worden vergeleken met andere warenhuizen als de onroerende zaken vergelijkbaar met elkaar zijn. Voor uitleg van de verschillende onderzoeksmethode verwijs ik naar het onderdeel "De Onderzoeksmethode" in dit hoofdstuk.
Het gerechtshof te Amsterdam kwam in haar arrest van 19 december 2008 LJN: AV3104, gerechtshof Amsterdam, 04/1265 ) eveneens tot oordeel dat de huurprijsberekening conform de 'ITZA-methode' in deze kwestie niet een juiste methode was om een huurprijs te berekenen. In dit arrest is in alinea 2.10 een eerder standpunt van de rechtbank weergegeven. Het hof heeft zich in alinea 2.6.3.3 aangesloten bij het standpunt van de rechtbank. Ook het hof is van mening dat de toegepaste zonering, zoals deze te doen gebruikelijk is bij de indeling in zones van kleinere winkels, in het onderhavige geval onvoldoende recht doet aan de mogelijkheden die het object de gebruiker geeft en daardoor ook onvoldoende recht doet aan de in acht te nemen huurwaarde. De rechtbank heeft hiertoe overwogen dat bij de indeling in zones in het taxatierapport onvoldoende is gemotiveerd waarom het op een A1 locatie gelegen object, gelet op de spreiding van het assortiment over meerdere verdiepingen, de aanwezige roltrappen waardoor op de verdiepingen 'hoogwaardige betredingen' plaatsvinden die verder strekken dan slechts de eerste vierkante meters en gelet op de passantenstroom, slechts over een optimale verkoopzone beschikt van 1,33 % (A) van het totaal aantal m² winkeloppervlakte van 21.920 m² gewaardeerd met een huurwaarde van € 725,- respectievelijk 4,07 % (A') met een huurwaarde van € 450,- en daarentegen beschikt over 51,07 % (11.194 m² zone E) gewaardeerd met een huurwaarde van € 45,- per m². Een zodanig afnemende productiviteit per verdieping als de eigenaar aldus voorstaat achtte de rechtbank onwaarschijnlijk. De rechtbank vermocht in dit verband ook niet in te zien waarom de opslag/magazijnruimte tegen een zelfde m² prijs (€ 45,-) was gewaardeerd als een publiekstrekker als het restaurant op de vierde verdieping.
Voorts geven de alinea's 2.6.4 en 2.6.5 van het arrest argumenten waarom bepaalde panden niet geschikt zijn om in de vergelijking te worden betrokken.

De heer B.J. Mols heeft in zijn onderzoek Noot 161 naar een interpretatie over het begrip bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW-bedrijfsruimte samengevat op welke wijze door de deskundigen de winkeloppervlakte werd gewaardeerd door de deskundigen. Uit dit onderzoek blijkt dat de deskundigen vergelijkbare winkeloppervlakte met het litigieuze pand meestal waarderen op 100%. Alle overige meters worden meestal meegewogen voor 50%. De secundaire ruimten (geen verkoopruimte) worden doorgaans afgewaardeerd tot 50% of minder. Als er een bewinkelbare eerste verdieping of kelder aanwezig is wordt deze vaak gewaardeerd van 15% tot 50%. Mols concludeert in zijn onderzoek dat enkele branches veel voorraad houden (schoenenwinkels), maar het gros van de retailers tegenwoordig niet meer. Het is dus niet zo dat bij de beoordeling van secundaire ruimten volstaan kan worden met het toekennen van een wegingspercentage. Hij acht daarom “aftopping” noodzakelijk. Dat leidt dan tot minder dramatische verschillen in waardering van de secundaire ruimte ten opzichte van de verkoopruimte.
Mols acht het opmerkelijk dat een toelichting op deze percentages vaak ontbreekt. Verder was opvallend dat de deskundige voor de waardering veelal uit ging van het gebruik door huurder van de ruimte en niet van de invulling van de ruimte die door partijen bij aanvang van de overeenkomst is bedoeld; dat is toch alleszins merkwaardig. Als er immers 50 m² winkelruimte is verhuurd en de huurder heeft de ruimte opgedeeld in 25 m² opslagruimte en 25 m² winkelruimte, dan moet de oppervlakte van 50 m² toch in het geheel gewaardeerd dienen te worden als winkelruimte.
Hoewel de deskundige volgens een arrest van de Hoge Raad van 20 oktober 1989 (HR 20 oktober 1989 (898, Le Bastion/Keff) zijn rapport niet achter de komma hoeft te motiveren, brengt dit niet met zich mee dat enige vorm van motivatie voor een bepaalde (af)waardering de huurwaarde van een gedeelte van het gehuurde buiten beschouwing kan blijven. Bovengenoemde uitspraak van het hof te Amsterdam van 19 december 2008 laat zien dat een afwaardering van de huurwaarde van een bepaalde verdiepingslaag niet door de beugel kon vanwege de ontbrekende en/of ontoereikende motivering.
Een partij die wordt geconfronteerd met een rapport waarin verschillende percentages worden genoemd, die de huurwaarde ernstig beïnvloeden en waarbij de motivering van deze percentages niet duidelijk is, moet zich dus niet laten intimideren door laatstgenoemd arrest van de Hoge Raad. Uit laatstgenoemd arrest blijkt immers niet dat een motivering kan ontbreken.
Mols is in zijn onderzoek Noot 161 tot de conclusie gekomen dat retailers geen zonediepten hanteren bij winkels met een oppervlakte van 120 m² tot 150 m². Opslagruimte ziet men bij voorkeur achter het winkeloppervlak of in de kelder. Men geeft er de voorkeur aan de verdiepingen te gebruiken als dagverblijf of opslagruimte. De behoefte aan secundaire ruimten neemt niet evenredig toe met het aantal meters winkelvloeroppervlak, maar bedraagt maximaal zo’n 60 m² tot 80 m². Het hanteren van vaste wegingspercentages voor oppervlakten van secundaire ruimten klopt niet in de beleving van de retailers. Volgens de retailers is de ideale winkeloppervlakte 300 m² en is de ideale frontbreedte 9 m¹. Voor de retailer mag de winkel die aan deze maat voldoet geheel worden gekwalificeerd als vallende in de A-zone. De partij die een rapport van een deskundige te zien krijgt kan met inachtneming van deze cijfers een rapport met een afwijkende conclusie ter discussie stellen op basis van deze gegevens. Dit geldt eens te meer nu wetenschappelijke onderbouwing voor het hanteren van zonediepten van 10 m¹ tot 15 m¹ niet is gevonden. Dit geldt ook voor het hanteren van de “vaste” percentages die aan de verschillende zones toegerekend worden.

E. Wijzigingen aan het pand door de huurder >>

Voor bepaling van de huurprijs wordt de staat waarin het pand is verhuurd tot uitgangspunt genomen (artikel 7:303 lid 3 BW). Wijzigingen die door de huurder zijn aangebracht en die een verbetering van het gehuurde betekenen, mogen niet in de vergelijking worden betrokken. Onverplichte reparaties door de huurder tellen niet mee als een verbetering. Hiermee hoeft dus geen rekening gehouden worden. De huurder die schilderwerk aan de buitenzijde van het gehuurde uit had laten voeren, kon daarom volgens het hof te ’s-Hertogenbosch in haar arrest van 14 april 2009 geen correctie van de huurprijs verkrijgen wegens deze werkzaamheden. Het schilderwerk heeft geen huurwaarde verhogend effect. De Hoge Raad was in haar arrest van 23 november 2012 ECLI:NL:PHR:2012:BX7849 van mening dat het hof door dit standpunt geen rechtsregel had geschonden. Hiermee hoeft dus geen rekening gehouden worden.
Voor een antwoord op de vraag of een wijziging aan het pand effect op de huurwaarde heeft dient dus eerst beoordeeld te worden of deze wijziging een verbetering aan het pand betreft. Daarna dient te worden beoordeeld of deze verbetering effect op de huurwaarde van het pand heeft. Er bestaat vaak geen evenredig verband tussen de hoogte van de investering en een stijging van de huurwaarde.
Als de huurder de winkel gedurende de huurperiode heeft uitgebreid, dan telt die extra oppervlakte niet mee voor de vergelijking. De huurprijs moet aldus worden vastgesteld alsof de wijzigingen niet plaatsgevonden zouden hebben.
In het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 8 mei 2008 LJN: BD8712, gerechtshof Amsterdam, 106.002.728/01 tikte het Hof de deskundige op de vingers die bij de berekening van de huurprijs een door de huurder gerealiseerde uitbreiding in de berekening van de huurprijs had meegenomen. De deskundigen waren van mening: “De uitbreiding (...) beslaat bijna de helft van het totale perceel van het gehuurde (...) en is uitgevoerd in één bouwlaag en in een uiterst simpele constructie. De ondergrond waarop is gebouwd is op deze locatie in het winkelcentrum van Veenendaal verreweg de belangrijkste component van de waarde van de onderhavige uitbreiding. (...) Gezien het tijdsverloop van ruim 20 jaren sedert de uitbreiding werd gerealiseerd, kan deze mede gelet op de simpele constructie, geacht worden (vrijwel) volledig te zijn afgeschreven.”

Het Hof straft dit oordeel af met haar motivering onder rechtsoverweging 2.4 van het arrest die als volgt luidt: dat wanneer de mogelijkheid tot uitbreiding van het gebruiksnut en de gebruikswaarde van het gehuurde slechts met méér dan geringe kosten is te realiseren, deze mogelijkheid geen huurwaarde verhogende factor is. (...) Nu de ondergrond zonder het maken van meer dan geringe kosten geen bruikbare bedrijfsruimte oplevert, komt aan de constatering van de deskundigen dat die ondergrond de belangrijkste component van de waarde van de uitbreiding is, dus geen afzonderlijke betekenis voor de huurwaarde toe. Om die reden vormt de uitbreiding van 220 m2 geen huurprijs verhogende factor. De omstandigheid dat de uitbreiding inmiddels (vrijwel) volledig is afgeschreven, deed aan het vorenstaande niet af.

E1. Bijzondere geschiktheid van het pand voor bouwkundige wijziging >>

Als de gehuurde ruimte een bijzondere geschiktheid voor een bouwkundige uitbreiding heeft en deze uitbreiding is daadwerkelijk door de huurder gerealiseerd, dan is dit een bouwkundige eigenschap van het pand die bijdraagt aan de kwaliteit van het pand. Dit geldt met name als het gehuurde met betrekkelijk geringe kosten beter is in te richten voor het doel waarvoor het is verhuurd. Een hogere waardering is dan wel op zijn plaats. De redenering is dan dat de verbetering (de door de huurder aangebrachte uitbreiding) moet worden weggedacht, maar dat de mogelijkheid van uitbreiding wel moet worden meegewogen als een pluspunt voor de betrokken ruimte. Door dat laatste kan een hogere huurprijs worden gerechtvaardigd. Noot 162 Het hof te Amsterdam besliste in rechtsoverweging 2.23 van haar arrest van 16 oktober 2012 LJN: BY0272, gerechtshof Amsterdam, 200.070.384/01 dat de deskundige ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de hogere attentiewaarde van het gehuurde door ontwikkelingen in de binnenstad, waardoor er sprake was van een verhoging van de passantenstroom langs de winkel. De huurder die de entree naar de passantenstroom heeft verplaatst heeft daardoor door een relatief lage investering profijt van aantrekkelijkheid van de ligging van het pand dat niet veroorzaakt wordt door de aangebrachte wijziging. Het gehuurde was kennelijk bijzonder geschikt om door deze relatief eenvoudige wijziging de aantrekkingskracht te verhogen. Dit mag daarom wel degelijk in de huurprijs meeberekend worden (alinea 2.23 arrest).
De Hoge Raad heeft in haar arrest van 13 juli 2012 LJN: BW7483, Hoge Raad, 11/02518 beslist dat het beroep verworpen kon worden op grond van artikel 81 RO. De Hoge Raad was aldus van mening dat het hof te 's-Gravenhage in haar arrest van 15 februari 2011 het recht goed had toegepast.
De kern van het geschil was dat met ingang van 1 mei 1988 een nieuwe huurovereenkomst voor de duur van 10 jaar tot stand was gekomen tussen de huurder en de rechtsvoorganger van de huidige verhuurders. In 1988 heeft de huurder voor eigen rekening verbouwingen laten uitvoeren, bestaande uit de aanbouw van een serre in de tuin en het verwijderen van een gangmuur. De vloeroppervlakte van de kapsalon is daardoor uitgebreid met respectievelijk 25 en 7 m². Het ging hier aldus om artikel 7:290 BW-bedrijfsruimte. De huurder had een significante investering moeten doen ter vergroting van de oppervlakte van de effectieve bedrijfsruimte. De verhuurder was van mening dat de huurders gedurende de huurperiode de investering reeds lang terug heeft kunnen verdienen, waardoor een huurverhoging met inachtneming van de totale oppervlakte kon worden gerechtvaardigd.
Het hof te 's-Gravenhage was echter van mening dat er sprake is van bijzondere geschiktheid van het gehuurde als met de wijzigingen slechts betrekkelijk geringe kosten zijn gemoeid. Indien de kosten van verbetering substantieel zijn, zoals in het onderhavige geval kan niet worden gesproken van een bijzondere geschiktheid van het verhuurde voor verbetering en is er geen sprake van een factor die de huurwaarde verhoogt ( HR 15 juni 2001, LJN: AB2146 ). Dat de huurder jarenlang minder huur heeft betaald in vergelijking tot de situatie waarin de verbeteringen wel in de huurprijs zouden zijn verdisconteerd, doet niet af aan de substantiële kosten die de huurder voor de verbetering heeft moeten maken. Reeds omdat de huurder heeft betaald voor hetgeen hij van verhuurder te huur ontving en op zijn kosten de verbeteringen heeft laten aanbrengen, is er geen sprake van onbillijkheid of schending van artikel 1 Eerste Protocol bij het EVRM.
Mr. F.F. Langemeijer zegt over dit door de verhuurder voorgestelde cassatiemiddel het volgende. In de wettekst wordt geen relatie gelegd tussen de mogelijkheid voor de huurder om de gedane investering terug te verdienen en de vaststelling van de huurprijsverhoging. Dat is ook redelijk: in de situatie waarop het artikellid doelt is de stijging van de huurwaarde mogelijk gemaakt door een investering van de huurder. De verhuurder heeft ten aanzien van de verbetering geen enkel investeringsrisico gelopen. Het prijsvoordeel, dat inherent is aan het uitblijven van een huurverhoging bij toepassing van het derde lid van artikel 7:303 BW, is economisch beschouwd niet slechts te rechtvaardigen als een vergoeding voor de door de huurder gedane uitgaven, noch daartoe beperkt. Het is economisch beschouwd tevens een beloning voor het door de huurder gelopen investeringsrisico.

E2. Verrekeningbeding in contract noodzakelijk >>

Partijen doen er verstandig aan om bepaalde omstandigheden in de overeenkomst te vermelden waarvan zij van mening zijn dat die na afloop van de eerste huurperiode op de huurprijs van invloed moeten zijn. Als partijen dus wel te kennen hebben gegeven door werkzaamheden van de huurder een reductie in de huurprijs te hebben gegeven (deze verbeteringen zijn dan feitelijk door de verhuurder gefinancierd), doch men laat na te vermelden welke periode deze reductie duurt, dan kan worden aangenomen dat deze reductie voor de eerste periode geldt. Noot 164 Het leveren van bewijs zal lastig, zo niet onmogelijk zijn. Bij verlenging op grond van een contractuele bepaling (anders dan bij een wettelijke verlenging) kan hier wel rekening mee worden gehouden.

Doet men dat niet dan gaat men er snel vanuit dat deze omstandigheden in de huurprijs van de eerste periode zijn verdisconteerd. Dit volgt rechtstreeks uit artikel 7:303 lid 3 BW. Dit betekent dat als de huurprijs in de eerste periode door de verhuurder lager is gesteld wegens een door de huurder aangebrachte verbetering aan het gehuurde, hiermee in het kader van de berekening van de huurprijs niet zonder meer rekening gehouden hoeft te worden als niet uitdrukkelijk in het huurcontract een beding is opgenomen dat er een lagere huurprijs is overeengekomen teneinde daardoor de door de huurder gemaakte kosten te vergoeden. Zonder een dergelijk beding wordt deze lagere huurprijs dus niet gezien als een aflossing van een lening. De verhuurder kan dan niet zonder meer stellen dat deze de voorgestelde wijzigingen van de huurder heeft gefinancierd door akkoord te zijn gegaan met een lagere huurprijs in de eerste overeengekomen periode wegens de door de huurder aangebrachte wijzigingen. Het argument dat de huurprijs lager is gesteld dan de gebruikelijke huurprijs zal de verhuurder dan geen soelaas bieden. De door partijen overeengekomen huurprijs wordt dan zonder een dergelijk beding (er is bij de bepaling van de huurprijs rekening gehouden met door de huurder bekostigde verbeteringen) geacht tussen partijen te zijn overeengekomen, waarbij de door de huurder aangebrachte verbeteringen dan onverplicht uitgevoerd geacht worden te zijn. De rechter kan dan op grond van artikel 7:303 BW er niet vanuit gaan dat deze wijzigingen op kosten van de verhuurder zijn verricht. De aangebrachte verbeteringen dienen daarom buiten de berekening van de huurprijs te worden gehouden en kunnen in het kader van de vergelijking met andere bedrijfsruimten niet leiden tot een huurverhogend effect ( Noot 166). Een verhuurder kan zich dus danig in de vingers snijden als hij erkent een vergoeding met de huurder te zijn overeengekomen, doch bewijs van betaling van deze vergoeding door het ontbreken van een verrekenbeding in de huurovereenkomst vooralsnog ontbreekt! Noot 168 Door de aanwezigheid van een verrekenbeding in het huurcontract kan de verhuurder eenvoudig bewijzen dat een deel van de verbeteringen die tot een correctie van de huurprijs zouden leiden ten laste van de verhuurder is gekomen. Voor een correctie van de huurprijs is dan niet of in mindere mate plaats. Noot 170

Het feit dat de huurder door zijn aangebrachte verbeteringen een vergoeding kan vorderen, geeft nog geen reden om bij de nadere bepaling van de huurprijs die verbeteringen ten gunste van de verhuurder als een huurwaardevermeerdering aan te merken. Noot 172 Dit vergoedingsrecht heeft immers alleen betrekking op verbeteringen, die in de verhouding van de huurder tot de verhuurder, ten laste van de huurder zijn gebracht zonder dat de huurder een vergoeding heeft gekregen van deze door hem gemaakte kosten.

E3. Verbeteringen door onderhuurder/ vorige huurder >>

Verbeteringen van de onderhuurder gelden als verbeteringen van de onderverhuurder. Verbeteringen die vóór een indeplaatsstelling door de oorspronkelijke huurder zijn aangebracht gelden als door de in de plaats gestelde huurder aangebracht.Noot 174

E4. Verbouwingen leiden niet tot hogere huurwaarde >>

De verhuurder kan ter motivering van de hogere huurprijs naast het bovengenoemde argument van de geschiktheid van het pand nog een argument aanvoeren. Hij kan aanvoeren, dat het verschil tussen enerzijds de jaarhuurwaarde die het pand zou hebben gehad als het pand zou zijn verhuurd zoals het pand er na de verbouwing uit zag en anderzijds de verschijningsvorm van het pand zoals die verhuurd zou zijn zonder deze wijzigingen, niet veel minder bedraagt dan het totaal van de verbouwingskosten. Dit kan dan tot gevolg hebben dat de verbeteringen weliswaar niet bij de berekening van de huurprijs betrokken worden (zeker als die al een aantal jaren geleden gemaakt zijn), maar dat men bij de waardering van de oorspronkelijke situatie de bijzondere mogelijkheden die het pand al bood niet uit het oog mag verliezen. Noot 176

E5. Objectieve verbeteringen mogen aanleiding geven tot correctie op de huurprijs >>

Slechts de veranderingen die door de huurder zijn aangebracht en tot verbetering van het gehuurde hebben geleid kunnen leiden tot vaststelling van een huurprijs die lager is dan de huurprijs van vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse. Veranderingen die door de huurder (onverplicht) zijn verricht (bijvoorbeeld reparaties) kunnen niet leiden tot deze aanpassing van de huurprijs. Noot 178

In het arrest van 10 december 1982 bevestigt de Hoge Raad dat niet alle verbouwingen aan het pand als verbeteringen aangemerkt worden. Als een verbouwing niet als een verbetering aangemerkt wordt, behoeft er geen correctie op de huurprijs van vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse plaats te vinden. HR 10 december 1982, NJ 1983, 215 (Heerlense Kegelbond). De huurder, die rekent op een correctie van een huurprijs na verbouwing, doet er dus goed aan zich er van te vergewissen of een verbouwing een objectieve verbetering met zich mee brengt. Dit geldt eens te meer nu de kosten van de verbouwing niet bepalend zijn voor de vraag of er van een objectieve verbetering sprake is. Noot 180 Als de verbouwing geen objectieve verbetering betreft, die tot verhoging van de huurwaarde leidt, dan moet de verhuurder er rekening mee houden dat er geen correctie op de huurprijs plaatsvindt. Noot 182

E6. Verbouwingen die geen invloed meer hebben op de huurwaarde >>

Als de huurder een verbouwing heeft uitgevoerd die aanvankelijk wel een verbetering was, maar na verloop van tijd zijn invloed op de huurwaarde verliest, dan is er wel iets voor te zeggen dat deze verbetering geen invloed op de huurprijs heeft. De toestand van het gehuurde ten tijde van de vaststelling van de huurprijs moet immers als uitgangspunt worden genomen. Noot 184

F. Renovatie/gebreken en verandering huurprijs >>

Voor niet-geliberaliseerde woonruimte geldt voor wijziging van de huurprijs na renovatie een aparte regeling. Een soortgelijke regeling ontbreekt bij bedrijfsruimte. De aanwezigheid van verschillen staat een vergelijking niet in de weg. Zo kan een gerenoveerd pand het best worden vergeleken met een niet gerenoveerd pand mits in het gegeven geval met de verschillen op passende wijze rekening wordt gehouden door middel van een correctie. Bij de waardering van het pand moet worden uitgegaan van de staat van het pand, waarin dit verkeert bij de huurprijsvaststelling. Als een pand waarvoor een gewijzigde huurprijs wordt aangevraagd een wijziging ondergaat, dan moet daar gedurende de referentieperiode rekening mee gehouden worden. Als het pand waarvoor wijziging van de huurprijs wordt aangevraagd tijdens het instellen van de vordering door een bestemmingswijziging door de gemeente aan een autoluwe straat komt te liggen, terwijl dit pand voorheen aan een drukke verkeersweg lag, dan moet dit pand tijdens de referentieperiode worden vergeleken met panden die eveneens aan een autoluwe straat zijn gelegen. Dat dit pand voorheen aan een drukke verkeersweg lag is voor de berekening van de huurprijs niet van belang. Voor de vergelijkbare panden moet met de bouwkundige en/of onderhoudstoestand eveneens rekening worden gehouden. Als het vergelijkbare pand tijdens de vergelijking op het zelfde niveau staat, maar binnen de referentieperiode is opgeknapt, dient hiermee met de huurprijs rekening worden gehouden. De verhuurder kan zich verzetten bij het ontbreken van een dergelijke correctie. De winkelruimte in een winkelcentrum waaraan zich in een later stadium een renovatie heeft voorgedaan, zijn zonder correctie dus niet zonder meer vergelijkbaar. Deze correctie hangt af van de grootte van het kwaliteitsverschil tussen de twee soorten panden “in verband met de overige bijzondere omstandigheden van het geval” Noot 186.
Een richtlijn van de hoogte van deze correctie kan hier niet worden gegeven. Dat is te zeer afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Het is wél van belang dat er een correctie plaatsvindt als een winkel zich bevindt in een winkelcentrum, waaraan renovatiewerkzaamheden hebben plaatsgevonden.

De verhuurder kan wel aanpassing van de huurprijs verlangen als hij bepaalde energiebesparende voorzieningen heeft aangebracht. artikel 7:305 BW geeft daarvoor een aanknopingspunt. Een dergelijke aanpassing kan ook als renovatie worden gezien. Het huurrecht bedrijfsruimte kent dus alleen aanpassing van de huurprijs door deze beperkte vorm van renovatie (energiebesparende maatregelen). Verder dienen de onderhoudsverplichtingen die partijen op zich hebben genomen, meegewogen te worden in de vaststelling van de huurprijs. De huurder die al het onderhoud van zowel de binnenzijde als de buitenzijde van het gehuurde op zich heeft genomen is naar verwachting een lagere huurprijs verschuldigd, dan de huurder die gehouden is voor het onderhoud van het gehuurde aan de binnenzijde zorg te dragen. Het lijkt dan het beste de panden in de vergelijking te betrekken, waarbij gelijksoortige onderhoudsverplichtingen zijn opgenomen.

G. Referentieperiode >>

De bedoeling van de referentieperiode is een huurprijs vast te stellen, die aansluit op de gemiddelde huurprijs van vergelijkbare bedrijfsruimte gedurende een periode van vijf jaar voorafgaande aan het instellen van de vordering. In beginsel wordt voor vaststelling van de referentieperiode uitgegaan van een periode van vijf jaar voorafgaande aan het instellen van de vordering. Deze regeling vindt haar basis in artikel 7:303 lid 2 eerste zin BW. De wet heeft met deze regeling beoogd om te voorkomen dat huurprijzen alleen vastgesteld worden aan de hand van vastgestelde huurprijzen op grond van marktontwikkelingen. Op deze manier wordt iedere in de vergelijking te betrekken huurprijs herleid volgens de algemene ontwikkeling van het prijspeil sinds de dag waarop die huurprijs gold tot aan die van het instellen van de vordering. De ontwikkelingen van de markt kunnen grillig verlopen. Het is niet de bedoeling van de wetgever om partijen gedurende een huurrelatie met marktafhankelijke schokkerige ontwikkelingen van de huurprijs te confronteren. Door de huurprijs door middel van de referentieperiode vast te stellen worden deze huurprijzen vermoed onderdeel uit te maken van een duurzame prijsontwikkeling. Noot 123a
Het is geen bezwaar als de vergelijkingspanden niet gedurende de hele referentieperiode zijn verhuurd. Deze panden kunnen dan alleen gedurende de periode dat deze zijn verhuurd in de vergelijking worden betrokken. Deze panden kunnen niet in de vergelijking worden betrokken als deze gedurende de referentieperiode helemaal niet zijn verhuurd.

Er moet rekening worden gehouden met wijzigingsbedingen in huurcontracten. Deze wijzigingsbedingen kunnen de huurprijs afhankelijk stellen van de omzet of de winst uit de onderneming in het gehuurde. Op deze wijze is wellicht ook de huurprijs gedurende de eerste huurperiode bepaald. Een dergelijk beding is op grond van de contractsvrijheid waardoor ook het huurrecht wordt beheerst, geldig overeengekomen. Dit beding is dan wel in strijd met de regeling als vermeld in artikel 7:303 lid 2 BW. Dit beding kan dan worden vernietigd, aangezien dit beding dan de wettelijke regeling doorkruist. De partij die het met dit contractueel beding niet eens is, zal dit beding dienen te vernietigen. Als dit niet wordt gedaan, dan blijft dit beding in stand en zal de huurprijs moeten worden bepaald conform dit beding (ECLI:NL:HR:2008:BB5923 ).

Partijen moeten na verloop van de eerste termijn niet te lang discussiëren over de huurprijs, want na verloop van de eerste vijf jaar wordt de peildatum voor de huurwijziging (als partijen het met elkaar niet eens zijn geworden) gesteld op indiening van het verzoek tot benoeming van een deskundige, of als over de benoeming van de deskundige geen onenigheid heeft bestaan, op de datum waarop de vordering tot vaststelling van de huurprijs is ingediend.

Als het pand 1 jaar voor het herzieningsmoment opnieuw is verhuurd, dan moet voor de bepaling van de gemiddelde huurprijs jaar 1 tot en met 4 van de referentieperiode (met de oude huurprijs) worden genomen en moet de nieuwe huurprijs van jaar 5 worden meegewogen.

De referentieperiode wordt berekend vanaf het herzieningsmoment. Het herzieningsmoment kan zijn vastgezet op het moment dat:
- partijen de ingangsdatum van de nieuw vast te stellen huurprijs hebben gefixeerd;
- een partij een verzoek tot benoeming van een gezamenlijk deskundige heeft ingediend;
- een partij de vordering tot vaststelling van de huurprijs heeft ingediend.

Hoewel de wet in beginsel uitgaat van berekening van een herzieningsmoment van 5 jaar voorafgaande aan bovengenoemde herzieningsmomenten kunnen er omstandigheden zijn om de referentieperiode toe te passen over een periode van vijf jaar voorafgaande aan de ingang van de nieuwe huurprijs ( zie Kamerstukken II 2000/01, 26932, nr 5, pagina 16). De Hoge Raad heeft in haar arrest van 10 oktober 2008 in overweging 3.3 ( LJN: BD5988, Hoge Raad, C07/011HR ) beslist dat de wet heeft bedoeld de referentieperiode te laten aansluiten bij de ingangsdatum van de nieuwe huurprijs, welke veelal samenvalt met de datum van de inleidende dagvaarding. Volgens de Hoge Raad kan de rechter de referentieperiode bij die latere datum te laten aansluiten als de ingangsdatum van de nieuwe huurprijs op een later tijdstip is vastgesteld. De Hoge raad neemt hiermee de argumenten over die mr. Huydecoper in zijn conclusie bij dit arrest heeft vermeld om de referentieperiode te laten aansluiten op het tijdstip van de gewijzigde huurprijs. Volgens Huydecoper heeft de wet in het kader van bepaling van de referentieperiode geen rekening gehouden met de mogelijkheid dat de nieuwe huurverplichting op een ander tijdstip kan ingaan dan vanaf bovengenoemde herzieningsmomenten. Gezien de klaarblijkelijke strekking - namelijk om de referentieperiode onmiddellijk te laten aansluiten op de ingangsdatum van de "nieuwe" huur - lijkt het Huydecoper alleszins verantwoord om voor de uitzonderingsgevallen waarin die huur niet op de datum van het instellen van de vordering ingaat, ook de referentieperiode op een andere datum te laten ingaan (en ook dan natuurlijk vanaf de datum waarop de nader vastgestelde huurprijs dan wél ingaat). Daarmee wordt aan (de strekking van) de wet geen geweld aangedaan, maar wordt daarbij juist aansluiting gezocht. Door de Hoge Raad is deze uitleg bevestigd in haar bovengenoemd arrest.

De inflatie mag geen invloed hebben op de bepaling van de huurprijs. De huurprijzen worden daarom herleid volgens de algemene ontwikkeling van het prijspeil sinds de dag waarop de huurprijs per vierkante meter gold tot aan die van het instellen van de vordering. De vergelijkende panden moeten dan ook een inflatiecorrectie ondergaan, waardoor de in het verleden betaalde huurprijs (er mag niet van leegstaande panden naar een huurprijs worden geredeneerd) naar een prijspeil worden teruggerekend, zoals die op het moment van het herzieningsmoment geldt. Het is uitdrukkelijk niet de bedoeling van de wetgever geweest om een gemiddelde huurprijs van een vergelijkend pand te berekenen, waarna die gemiddelde prijzen van die vergelijkende panden ook weer met elkaar gemiddeld zouden worden. De wet beoogt dat er met de herleide huurprijs van vergelijkende panden éénmaal een gemiddelde huurprijs wordt berekend.

Dit systeem ondervindt de volgende moeilijkheid in de berekening van de huurprijs. Als de huurprijs alleen wordt herleid uit de huurovereenkomst van vergelijkbare bedrijfsruimte die al langer dan vijf jaar bestaat, dan heeft dit een drukkend effect op de huurprijs. Deze huurprijs zal immers lager zijn dan de huurprijs die wordt berekend op basis van huurovereenkomsten die pas enkele jaren voor het tijdstip van de vordering zijn aangevangen. De verhuurder heeft er dus belang bij om panden in de vergelijking te betrekken waarvan de huurovereenkomst slechts enkele jaren voor de vordering is aangevangen, terwijl de huurder er belang bij heeft om voor de berekening van de huurprijs panden in de vergelijking te betrekken waarvan de huurovereenkomst al veel langer loopt. De deskundige heeft de taak een goede mix van deze panden in de vergelijking mee te nemen. De rechter dient er attent op te zijn dat deze mix niet te zeer in het voordeel van één partij is samengesteld.

De kern van de regeling is er in gelegen dat er een huurprijs per vierkante meter ten behoeve van het gehuurde pand met behulp van de vierkante meter huurprijs van de vergelijkende panden wordt berekend. Hierbij wordt de huurprijs per vierkante meter van de vergelijkbare panden gecorrigeerd naar het prijspeil van de dag van vaststelling. Het gaat om de ontwikkeling van het algemene prijsniveau. Dit gebeurt met name om de oude huurprijs een bepaalde actualiteitswaarde te geven. Noot 188

Het volgende voorbeeld geeft een verduidelijking van deze materie. Stel dat er sprake is van vier vergelijkbare panden:

- Pand A heeft gedurende de referentieperiode een huurperiode van vijf jaar;
- Pand B heeft gedurende de referentieperiode een huurperiode van vier jaar;
- Pand C heeft gedurende de referentieperiode een huurperiode van drie jaar;
- Pand D heeft gedurende de referentieperiode een huurperiode van twee jaar;

Vervolgens gaat de deskundige als volgt te werk:

  • Allereerst wordt de jaarprijs per vierkante meter per pand herberekend met gebruik van het prijsindexcijfer (met ingang van 2003 wordt vooral gehanteerd de reeks CPI-Alle Huishoudens) tot de prijs van het jaar waarin de vordering is ingesteld;
  • In het bovenstaande voorbeeld resulteert dit in 14 jaarprijzen per vierkante meter van alle panden die in de vergelijking zijn betrokken en die naar het prijspeil van het jaar van het instellen van de vordering zijn herberekend;
  • Vervolgens worden de 14 jaarprijzen per vierkante meter bij elkaar opgeteld en gedeeld door 14;
  • Het resultaat is dan een gemiddelde jaarprijs per vierkante meter gerelateerd aan het jaar van het instellen van de vordering, waarbij de prijzen van pand A relatief het zwaarst wegen; dit object heeft immers een huurprijs die over de volle referentieperiode van vijf jaar berekend is.

Een huurprijs van een vergelijkend pand waarvan de huurperiode binnen de referentieperiode slechts drie jaar heeft geduurd wordt dus geacht minder zwaar te wegen dan de huurprijs van een vergelijkend pand waarvan de huurperiode al vijf jaar heeft geduurd. In een uitspraak van de rechtbank te Utrecht van 2 december 2009 LJN: BL1426, Sector kanton Rechtbank Utrecht, 611956 UC EXPL 09-1031 wordt door de rechter bevestigd dat de oorspronkelijke huurprijs niet van belang is voor bepaling van de nieuwe huurprijs. Verder wordt door de rechter vermeld dat wegens de referentieperiode van vijf jaar ook panden in de vergelijking kunnen worden betrokken die niet recent een huurprijswijziging hebben ondergaan. Er moet volgens de rechter rekening worden gehouden dat recent in verhuur gekomen panden naar verhouding zwaarder drukken op de berekening vanwege de recent aangevangen huurprijs, die doorgaans aanzienlijk verschilt met de huurprijs van het pand van de huurder die de wijziging wenst. Daarnaast kan rekening worden gehouden met afwijkende factoren ten gunste of ten nadele van het beoordelingspand.
Een huurprijs van een vergelijkend pand waarvan de huurperiode binnen de referentieperiode slechts drie jaar heeft geduurd wordt geacht minder zwaar te wegen dan de huurprijs van een vergelijkend pand waarvan de huurperiode al vijf jaar heeft geduurd. De langere periode van het vergelijkende pand compenseert de verschillen in de huurprijs immers ruimschoots.

G.1. Het gehuurde zelf wordt niet in de vergelijking betrokken >>

Een belangrijk uitgangspunt is dat alleen huurprijzen mogen meewegen, die werkelijk betaald zijn over de volle periode van vijf jaar. Als de verhuurder de huurder gedurende een bepaalde periode een korting geeft vanwege een moeilijke periode (de crisis), dan mag dit pand niet zonder meer in de vergelijking mee te tellen. Op dit moment (juni 2013) is het vanwege de crisis het belangrijk hiermee rekening te houden.
De wettelijk voorgeschreven vergelijkingsmethode kan tot rare gevolgen leiden. Bijvoorbeeld: in een straat bevinden zich zes restaurants, die allemaal goed met elkaar zijn te vergelijken. De huur per vierkante meter per restaurant bedraagt respectievelijk per jaar: € 200,00, € 400,00, €600,00, € 800,00 €1000,00 en € 1500,00. De verhuurder van het eerste restaurant vraagt nadere prijsvaststelling. De huur per vierkante meter per jaar zal vermoedelijk worden verhoogd naar € 860,00 (€ 4300,00 : 5). Als de huurder van het laatstgenoemde restaurant tegelijkertijd huurverlaging aanvraagt zal zijn huurprijs per vierkante meter per jaar vermoedelijk worden verlaagd naar € 600,00 (€ 3000 : 5).
De grootte van het gehuurde pand (de oppervlakte in vierkante meters) is dus van belang om de huurprijs te herleiden van de gemiddelde huurprijs per vierkante meter, die uit de vergelijkende panden wordt gedestilleerd, naar de huurprijs die voor het gehuurde pand berekend dient te worden. Als door de deskundige de oppervlakte van het gehuurde pand in geringe mate afwijkt van de correcte oppervlakte, dan heeft dit niet zonder meer tot effect dat het rapport als onjuist gekwalificeerd wordt. Een afwijking van 5 % wordt geacht binnen een gangbare tolerantie te vallen. De bedrijfshuuradviescommissie hanteert in dit verband een tolerantie van maximaal 5% en de kantonrechter volgt in haar vonnis van 20 april 2012 van de rechtbank Arnhem ( LJN: BW4428, sector kanton Rechtbank Arnhem, 784794 CV Expl. 11-7618 )de commissie daarin.

Door deze rekenmethode wordt een te hoge huur verlaagd en wordt een te lage huur verhoogd. Er kan geen rekening worden gehouden met een moreel gevoel van te hoge of te lage huur. Er is wel kritiek op dit systeem geuit. De wetgever heeft zich nog niet aan een ander systeem gewaagd. Voor invoering van een systeem gebaseerd op markthuurwaarde leek volgens kamerstukken uit 2001 nog geen draagvlak te bestaan. In een uitspraak van 18 januari 1991 Noot 190 heeft de Hoge Raad dit onderschreven. Volgens de Hoge Raad moet het gehuurde buiten de vergelijking blijven volgens de tekst en de geschiedenis van deze wetsbepaling. Noot 192

G.2. Omzet in gehuurde of in vergelijkingspand is soms een belangrijk element bij berekening huurprijs>>

In beginsel mogen partijen een huurprijs afspreken die omzet gerelateerd is. Volgens een arrest van de de Hoge Raad van 26 februari 1993 (HR 26 februari 1993, 1993:ZC0891, met noot mr. P.A. Stein) is er geen plaats voor afwijking van de objectieve maatstaf van de wettelijke regeling door de omzetgegevens in de nieuwe huurprijsvaststelling te verwerken. Volgens de verhuurder diende de huurprijs na een renovatie met een opwaartse correctie te worden verhoogd. Het winkelcentrum waarin het gehuurde was gevestigd, was volgens de verhuurder door de renovatie een modern winkelcentrum met een uitnodigende entree en heldere passages geworden door het binnenkomend daglicht. De huurder was na een renovatie van mening dat de renovatie geen invloed op de huurprijs had en stelde dat verbetering van de winkelstand niet met omzetcijfers aangetoond kon worden. De rechtbank was van mening dat omzetgegevens niet zonder meer als maatgevend beschouwd kunnen worden, omdat de omzet door allerlei factoren bepaald kunnen worden. Kwaliteit en ligging is daar één van. Het is immers mogelijk dat een slechte ondernemer een lage omzet op een goede locatie haalt, terwijl een goede ondernemer door durf en intuïtie op een slechte locatie een goede omzet kan draaien. Met andere woorden: het rendement van een verkooppunt is afhankelijk van de vakbekwaamheid en de gemotiveerdheid van de ondernemer en niet alleen van de ligging. De huurder moet zelf zijn eigen beleid en daarmee mogelijk zijn omzet in redelijkheid kunnen bepalen. Daarom kan de potentiële jaaromzet niet als een objectief gegeven worden aangemerkt.
In deze laatste uitspraak hadden partijen bij het aangaan van de overeenkomst niet voor een omzetafhankelijke huurprijs gekozen, maar waren partijen uitgegaan van een vast bedrag. De rechter ging daarom voorbij aan het aanbod van de huurder om te bewijzen dat de omzet na de renovatie niet meer dan trendmatig was gestegen. Alleen als partijen bij het sluiten van de overeenkomst met een omzetafhankelijke huurprijs rekening hebben gehouden, mag de rechter met een nadere huurprijsvaststelling op grond van artikel 7:303 BW rekening houden.
Uit de kamerstukken wordt duidelijk dat het voor partijen mogelijk blijft een door de omzet bepaalde huur overeen te komen ( zie Kamerstukken II 2000/01, 26932, nr 19). Meestal gebeurt dat door een combinatie van een vast bedrag, vermeerderd met een bepaald percentage van de omzet. Een belangrijke passage uit het kamerstuk over de omzetgerelateerde huur luidt als volgt "(...) ls dat overeengekomen, kan daarmee bij de nadere huurprijsvaststelling conform artikel 7:303 BW rekening worden gehouden. De nadere huurprijs kan dus een omzethuur zijn. De nadere huurprijsvaststelling kan dan bestaan uit een hoger of lager percentage van de omzet of uit een hoger of lager vast bedrag. Daarbij moet wel als richtsnoer gelden dat de door artikel 7:303 BW voorgeschreven vergelijking met andere huurprijzen plaatsvindt. Daarbij hoeft het niet per se ook om omzethuren te gaan. Dat de oorspronkelijke huur een omzethuur was, is een bijzondere omstandigheid waarmee de rechter eveneens rekening heeft te houden. Een dergelijke bijzondere omstandigheid kan ook zijn dat partijen met de omzethuur hebben beoogd de huur niet te hoog te laten oplopen". De Hoge Raad vond deze redenering (dat er met omzet geen rekening gehouden hoeft te worden als dit niet bij aanvang van de overeenkomst is overeengekomen) in haar arrest van 15 juni 2001 ( ECLI:NL:HR:2001:AB2174 ) niet onjuist.
Daarnaast geldt dat een huurprijs die aan omzet is gerelateerd (dus de omzet maakt een onderdeel van de huurprijs uit) wel in de vergelijking kan worden betrokken, want een omzet gerelateerde huur wordt wel beschouwd als een geaccepteerde huurprijs voor een bepaalde categorie bedrijfsruimten (benzinestations en horeca).

In het algemeen is de huurprijs van benzinestations samengesteld uit diverse vergoedingen. De reden daarvan is dat de exploitatie van benzinestations dermate specifiek is dat wel met de aard van die activiteiten rekening moet worden gehouden. De rechtbank Alkmaar heeft zich in haar uitspraak van 6 januari 1994, Prg. 1995, 4333 aangesloten bij vergelijkbare ruimten en daarbij gezocht naar de gemiddelde percentages van andere ondernemingen.

G.3. Andere verplichtingen in de huurovereenkomst worden vaak niet in de vergelijking betrokken >>

In de huurovereenkomst kunnen bepaalde onderhoudsverplichtingen voor rekening van de huurder worden gebracht. Als de huurder meer dan gebruikelijke verplichtingen op zich dient te nemen zou dit in principe in een correctie op de huurprijs vertaald dienen te worden.Noot 194 Een afwijkende onderhoudsverplichting moet in de huurprijs worden verdisconteerd, maar niet als 'verbetering'. Vaak wordt in het rapport van de bedrijfshuuradviescommissie hier geen rekening mee gehouden. De huurder die meer dan gemiddelde onderhoudsverplichtingen op zich heeft genomen dient hier attent op te zijn. De kantonrechter te Leeuwarden heeft in zijn uitspraak van 3 september 1992 rekening gehouden met de omstandigheden dat de huurder voor het gehele binnen- en buitenonderhoud moest zorgen. Noot 196 Uit het deskundige advies bleken deze kosten op 1 % van de herbouwwaarde te worden begroot. De kantonrechter stelde de huurprijs vervolgens vast door een dienovereenkomstige vermindering toe te passen op het gemiddelde van de huurprijzen van de vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse.

Rol van de deskundige bij de onderhandelingen over de totstandkoming van de huurprijs >>

Het is de bedoeling van de wetgever geweest om met de invoering van artikel 7:304 BW procedures buiten de deur te houden en partijen na een huurprijsvaststelling door een deskundige inzicht te geven in de kansen van wijziging van de huurprijs gedurende een procedure. Ook met het oog op de kosten van het inschakelen van een deskundige lijkt de wetgever een garantie te geven dat belanghebbenden niet lichtvaardig een dergelijke procedure zullen starten.
In de Memorie van Toelichting (26932, toelichting op artikel 304) wordt dit standpunt als volgt toegelicht: “Teneinde onnodige procedures te voorkomen is in artikel 304 een vereiste voor de ontvankelijkheid van de vordering opgenomen, dat ertoe strekt partijen te bewegen tot serieuze onderhandelingen aan de hand van het oordeel van een of meer deskundigen, eer zij tot een procedure betreffende huurprijsvaststelling besluiten… In de huidige praktijk vraagt de rechter regelmatig advies aan de zogenoemde bedrijfshuuradviescommissies, die functioneren bij de Kamers van Koophandel, maar geen wettelijke status hebben. Het ligt voor de hand dat, voor wat betreft het vinden van deskundigen voor de toepassing van de onderhavige bepaling, in de eerste plaats gedacht moet worden aan deze commissies. De thans voorgestelde regeling komt er derhalve op neer dat deze commissies reeds in een eerder stadium worden ingeschakeld, zo niet door partijen gezamenlijk dan wel op verzoek van één van hen door de rechter. Aldus kan van hun werk eerder en derhalve meer profijt worden getrokken…
Een ontvankelijkheidsvereiste ten einde partijen te bewegen hun geschil zo veel mogelijk in de minne op te lossen, al of niet met de hulp van een deskundige die geen rechter is, komt ook elders in wetgeving voor…”.
Hieruit blijkt dat van partijen wordt verlangd dat zij onderhandelingen voeren om een deskundige te benoemen en dat de inschakeling van de rechter als ultimum remedium moet worden beschouwd. De Hoge Raad heeft in haar arrest van 4 oktober 2013 ECLI:NL:HR:2013:856 (rechtsoverweging 3.4.3) evenwel bepaald dat aan het overleg niet al te hoge eisen gesteld hoeven te worden. Het is van belang dat zonder onnodige vertraging op een uitnodiging tot overleg of op voorstellen van de andere partij wordt ingegaan, zowel wat betreft de huurprijswijziging als wat betreft de eventuele benoeming van een deskundige. Worden partijen het daarover niet binnen redelijke tijd eens, of blijft een serieuze reactie (onnodig lang) uit, dan kan geconcludeerd worden dat partijen geen overeenstemming hebben bereikt als bedoeld in artikel 7:304 lid 2 BW. Uit de tekst en de strekking van de wet volgt dat het voeren van overleg tussen partijen tijdens een procedure niet mogelijk is te laat is en tot niet-ontvankelijkheid hoort te leiden.
Als partijen het eens worden over de benoeming van de deskundige kunnen zij de ingangsdatum van een nieuwe huurprijs bespreken. Dat tijdstip zal dan ook bepalend zijn voor de ingangsdatum van de referentieperiode. De wettelijke regeling laat toe dat partijen overeenstemming bereiken over de ingangsdatum waarop de wijziging van de huurprijs in moet gaan (en de datum waarop de referentieperiode aanvangt).
Als partijen na aanwijzing van de deskundige niet tot overeenstemming komen over de hoogte van de huurprijs, dan moet het deskundigenadvies in het kader van een procedure worden overgelegd. Noot 210 Het is de vraag of die rem zijn functie vervult. Met name voor de partij die de huurprijs gewijzigd wenst te zien en die voor rechtsbijstand is verzekerd, vormen deze kosten geen belemmering, omdat deze kosten bij enige verzekeraars (let op de polisvoorwaarden!) als proceskosten onder de dekking van de rechtsbijstandverzekering vallen. Gezien de formulering van artikel 7:304 lid 1 BW kan de vordering zonder begeleiding van het advies door deskundigen over de huurprijs worden gestart. Het advies wordt geacht door de eiser ook later in het geding gebracht te kunnen worden. De wetgever heeft immers de dagvaarding niet nietig verklaard, zonder aanwezigheid van dit rapport. Uit de dagvaarding moet verder wel blijken dat gedaagde van de inhoud van het rapport op de hoogte was en dat gedaagde zich niet met het standpunt van de deskundigen akkoord heeft verklaard.

Als er echter op het moment van dagvaarding geen advies voorhanden is, dan doet zich een omstandigheid voor die de wet heeft willen voorkomen en dan zal de eiser niet-ontvankelijk verklaard dienen te worden. Noot 211 De rechtbank te Utrecht heeft in haar vonnis van 19 februari 2010 LJN: BM0097, sector kanton Rechtbank Utrecht, 669355 UE VERZ 09-2454 JS de verhuurder ontvankelijk verklaard in haar verzoek, omdat de huurder in de onderhandelingen over deze wijziging van de huurprijs niet overeengekomen voorwaarden heeft gesteld, waardoor partijen niet tot overeenstemming hebben kunnen komen. De rechter besliste daarom dat partijen - conform de overeengekomen voorwaarden - ieder voor de helft in de kosten veroordeeld zouden worden.

De rechter is niet gebonden aan het advies van de deskundigen en kan daar dus van afwijken ( zie Kamerstukken II 1999/2000, 26932, nr.3 pagina 9). De rechter kan bijvoorbeeld van het advies afwijken als dit niet voldoet aan de criteria als vermeld in artikel 7:303 lid 2 BW. Als het rapport de vordering tot huurprijswijziging moet ondersteunen en het voldoet niet aan de criteria als vermeld in artikel 7:303 lid 2 BW, dan is het toch niet de bedoeling dat de rechter de vordering niet-ontvankelijk zal verklaren. De mogelijkheid van correctie en/of bijsturing van de uitkomst van het rapport van de deskundige door de rechter kan nadelige gevolgen voor een van de partijen door een foutief rapport voorkomen. De rechtbank te Amsterdam, sector kanton, van 25 september 2007 Noot 211a was van mening dat een rapport dat in overleg met de huurder en de verhuurder door drie deskundigen was opgesteld als een bindend advies (artikel 7:904 BW) kon worden gezien. Van dit advies kan worden afgeweken als gebondenheid daaraan van een van de partijen in verband met de inhoud of de wijze daarvan in gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet kan worden gevergd. In deze concrete situatie ging het om een afwijking van 52 m² tussen een meting op basis van tekeningen en op basis van een (latere) meting ter plaatse. Dit verschil kwam neer op een afwijking van zes à zeven procent, dat zodanig groot is dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om partijen daaraan te houden. De deskundigen hadden dit verschil moeten constateren en hadden voorts dienen te besluiten om ter plekke met behulp van de modernste apparatuur op basis van NEN 2580-norm de oppervlakte vast te stellen. Bij het bepalen van huurwaarde moet echter wel rekening gehouden worden met het verschil tussen “winkelvloeroppervlak” en “overige oppervlakte”. De feitelijk gehuurde oppervlakte (op basis van NEN 2580) zal aanmerkelijk groter zijn dan de winkeloppervlakte. De winkelvloeroppervlakte is toegankelijk voor de consument. Deze winkelruimte wordt doorgaans gewaardeerd op 100%. De overige ruimte wordt daarvan herleid. De rechter kan dus van het uitgebrachte advies van de deskundige afwijken als met deze variabelen niet voldoende rekening is gehouden. De rechter dient zijn oordeel dat afwijkt van het rapport van de deskundige dan wel uitgebreid te motiveren (HR 22 april 1983, NJ 1983, 666 (Hart/Curatoren Stronkhorst).

Aanwijzing van een deskundige door de rechter (de verzoekschriftprocedure)>>

Als partijen er niet in slagen om gezamenlijk een deskundige te benoemen, dan benoemt de rechter op verzoek van de meest gerede partij een deskundige. De wederpartij wordt uiteraard op het verzoek gehoord. In het onderdeel “Rol van deskundige bij onderhandelingen over de totstandkoming van de huurprijs” van dit hoofdstuk is beschreven dat partijen eerst in onderling overleg moeten proberen een deskundige te benoemen om de gewijzigde huurprijs vast te stellen. Voor een verzoek op voet van artikel 7:304 lid 2 BW is slechts vereist dat partijen met elkaar hebben afgestemd of zij overeenstemming kunnen bereiken over de benoeming van een deskundige. Indien (al snel) blijkt dat het niet mogelijk is om hierover overeenstemming te bereiken, hebben beide partijen de bevoegdheid om op voet van artikel 7:304 BW benoeming van een deskundige door de rechter te verzoeken. Er moet wel een redelijke termijn worden gegund aan een partij om te kunnen reageren op een door een andere partij geformuleerd voorstel. Als er geen redelijke termijn wordt gegund om te reageren, dan wordt het verzoek niet-ontvankelijk verklaard. Dit werd beslist door de Rechtbank Noord-Holland in haar vonnis van 16 december 2013 ( ECLI:NL:RBNHO:2013:13916 ). De rechter heeft alleen beslist dat de huurder te weinig tijd is gegund om te kunnen reageren op het voorstel dat door de verhuurder is gedaan. Uit de weergeven feiten blijkt dat deze zaak in ieder geval niet de toets der kritiek van artikel 7:304 lid 2 BW had kunnen doorstaan. Uit de feiten komt immers naar voren dat de verhuurder een voorstel met betrekking tot een huurprijs heeft gedaan, waarbij een makelaar als bindend adviseur werd aangewezen. Deze wijze van handelen kon immers niet worden aangemerkt als een overleg om een deskundige te benoemen. Louter deze wijze van handelen zou al kunnen leiden tot een niet-ontvankelijk verklaring, omdat partijen niet een gezamenlijk overleg hebben gevoerd om een deskundige te benoemen. Partijen kunnen met inachtneming van laatstgenoemde uitspraak snel “doorpakken” om een procedure tot benoeming van een deskundige te starten als er niet wordt ingegaan op het verzoek om spoedig een gezamenlijk benoemde deskundige te benoemen. Het kan immers al snel duidelijk worden dat partijen het over de benoeming van een deskundige niet eens worden. Dit wordt onder meer bevestigd door en uitspraak in hoger beroep door het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch van 11 januari 2005 ( ECLI:NL:GHSHE:2005:AS2622 Gerechtshof 's-Hertogenbosch ). De rechter benoemt dan op verzoek van de meest gerede partij (dat is de partij die daar het meest belang bij meent te hebben) een deskundige op grond van artikel 7:304 lid 2 BW. Dat partijen het over de benoeming van een deskundige niet eens worden kan snel worden vastgesteld. Een soortgelijke beslissing werd genomen door de rechtbank te 's-Hertogenbosch te 19 oktober 2012 ( LJN: BY1179, sector kanton rechtbank 's-Hertogenbosch, 850865 ). Voorts is het in het kader ontvankelijkheidstoets niet nodig dat partijen in deze fase van de procedure serieuze onderhandelingen over de hoogte van de huurprijs voeren. Onderhandelingen over de huurprijs horen immers thuis in de procedure die onder artikel 7:304 BW wordt gevoerd.
Voor het instellen van de vordering op grond van artikel 7:303 BW is het niet noodzakelijk dat de partij die de vordering instelt aan kan tonen dat de huurprijs niet overeenstemt met die van vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse. De partij die een vordering tot vaststelling van de huurprijs ondersteunt met een deskundigenrapport waaruit het standpunt van de eiser niet kan worden onderbouwd, voldoet wel aan de voorwaarde van artikel 7:303 BW; de consequentie zal voor deze eiser kunnen zijn dat de vordering door de rechter afgewezen zal kunnen worden. De rechter kan immers uit de overgelegde stukken voldoende gegevens aanwezig achten om een vonnis te wijzen. Daarnaast is het voor de andere partij in het kader van de verdediging prijsschieten als de eisende partij gegevens in de procedure inbrengt, die de vordering niet kunnen ondersteunen. De rechter hoeft immers niet te beslissen om nog eens een deskundige te benoemen om tot een vonnis te komen.

De beschikking tot aanwijzing van een deskundige dient te worden aangemerkt als een eindbeschikking. Deze eindbeschikking kan aanwijzing van een deskundige om de huurprijs als bedoeld in artikel 7:303 lid 2 BW vast te stellen bevatten, of kan afwijzing van het verzoek bevatten. De regels van artikel 261 RV e.v. zijn van toepassing. Er wordt door de rechter een definitieve beslissing op een verzoek ingenomen dat is gericht op het verkrijgen van een instructiemaatregel. Dit verzoek tot instructie van de zaak valt uitdrukkelijk niet onder het verbod van rechtsmiddelen van artikel 194 lid 2 RV. Er is hier sprake van verschillende procedures die los van elkaar moeten worden gezien. Dit zou anders zijn als in de loop van een dagvaardingsprocedure als genoemd in artikel 7:303 BW de rechter nog aanleiding ziet om een deskundige te benoemen. De rechter moet uiteindelijk de huurprijs vaststellen zoals in de artikel 7:303 BW staat beschreven. Dit geldt ook volgens een arrest van de Hoge Raad van 12 mei 2006 LJN: AV6080, Hoge Raad , R05/7 als de kantonrechter in de beschikking een deskundige heeft benoemd en verder iedere beslissing heeft aangehouden. In de kwestie die tot deze uitspraak heeft geleid had de huurder (exploitant van een snookercentrum) de kantonrechter verzocht een deskundige te benoemen om de huurprijs vast te stellen.
De kantonrechter heeft in een beschikking een deskundige aangewezen met de vermelding dat hij iedere beschikking aanhield. Tegen deze beschikking heeft de verhuurder hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Bij beschikking van 19 mei 2005 heeft het Hof de beschikking waarvan men in beroep was gegaan vernietigd en de huurder alsnog niet-ontvankelijk in haar verzoek verklaard en de huurder in de kosten van het geding in beide instanties verwezen.

De Hoge Raad was van mening dat de beschikking van de kantonrechter niet strekte tot instructie van de zaak en dus niet als tussenbeschikking kon worden beschouwd (tegen een tussenbeschikking kan geen hoger beroep worden ingesteld, tenzij door de rechter anders is bepaald, of de rechter zich onbevoegd heeft verklaard, zie artikel 358 lid 4 RV). Een beslissing geldt immers als "einduitspraak" wanneer daarin door toe- of afwijzing van (enig deel van) het gevorderde of verzochte de zaak wordt afgedaan bij uitdrukkelijk in het dictum gegeven beslissing. Het verzoek tot benoeming van een deskundige werd "conform" toegewezen - en daarmee het (hele) verzoek dat de huurder aan de rechter had voorgelegd. Getoetst aan de zojuist aangeduide maatstaf, betrof het hier dus zonder twijfel geen tussenuitspraak, maar een einduitspraak. De advocaat-generaal ziet in zijn conclusie in alinea 6 geen reden om van deze maatstaf af te wijken.
De advocaat-generaal geeft nog een volgend argument om de beschikking van de kantonrechter als een eindbeschikking aan te merken: als partijen hun geschil verder door de rechter wilden laten beoordelen zou daarvoor een (nieuwe) vordering op de voet van artikel 7:303 lid 2 BW aanhangig moeten worden gemaakt. Het gaat daarbij om een dagvaardingsprocedure en in die procedure is niet voorzien in een mogelijkheid om tegen de in het voorstadium op voet van artikel 7:304 lid 2 BW gegeven beschikking nog met een rechtsmiddel op te komen. Dat (zo vervolgt de advocaat-generaal) benadrukt dat het om verschillende, van elkaar te (onder)scheiden procedures gaat. Daarmee verdraagt zich niet, dat de in de ene (rekest)procedure verkregen beslissing wordt aangemerkt als "tussenbeschikking" in de andere (dagvaardings)procedure.
Het hoger beroep bij het gerechtshof te Amsterdam waarvan op 5 juni 2012 een beslissing werd gegeven ( LJN: BZ0439, gerechtshof Amsterdam, 200.095.269/01 ) is daarom niet helemaal goed te rijmen. Hoe het ook zij: in dit hoger beroep is beslist dat in deze verzoekschriftprocedure geen plaats is voor een beoordeling van de kwaliteit van het door de benoemde deskundige uitgebrachte rapport. Het hof heeft alleen te beoordelen of de deskundige terecht is benoemd alsmede of aan deze de juiste opdracht is verstrekt, inclusief de daarbij behorende instructies. Naar het oordeel van het hof is dat laatste het geval. Uit de gehele beschikking, dictum en overwegingen gezamenlijk, blijkt voldoende duidelijk dat (partijen het erover eens waren dat) het onderzoek niet alleen moest worden verricht met in aanmerkingneming van de door partijen genoemde aspecten, maar ook aan de hand van de maatstaven van artikel 7:303 lid 2 BW. De procedure op grond van artikel 7:304 BW is alleen bedoeld om de deskundige aan te wijzen, maar niet om het rapport van de deskundige te betwisten.

Wie draagt de kosten van de deskundige?
De kosten van de deskundigen worden op grond van artikel 7:304 lid 3 BW in rekening gebracht aan de partij die om de aanwijzing van de deskundige heeft gevraagd, tenzij partijen daarover afwijkende afspraken hebben gemaakt. Als partijen er na het uitbrengen van het rapport niet uitkomen over de hoogte van de huurprijs, dan kan er door de “meest gerede partij” de procedure van artikel 7:303 lid 2 BW worden gestart. In deze procedure kan de rechter deze kosten alsnog voor rekening van de partij laten komen als deze in het ongelijk wordt gesteld. Vaak is het niet zo dat de huurprijs die de huurder of de verhuurder voor ogen staat, wordt toegewezen. De huurprijs die wordt toegewezen ligt daar vaak tussenin. Als beide partijen in het gelijk worden gesteld kan de rechter in de 7:303 BW procedure de kosten verdelen als beide partijen in het gelijk worden gesteld. Als een partij grotendeels in het gelijk wordt gesteld kan de rechter in deze procedure beslissen dat de grotendeels in het ongelijk gestelde partij de kosten dient te dragen.
De rechtbank Midden-Nederland heeft in haar vonnis van 28 augustus 2013 ( ECLI:NL:RBMNE:2013:3558 ) een beslissing gegeven over de kostenveroordeling van een deskundigenonderzoek. Dit deskundigenonderzoek was bij beschikking van de rechtbank Utrecht op 2 december 2011 gegeven. In deze beschikking heeft de kantonrechter drie leden van de BHAC benoemd tot deskundige. De kantonrechter heeft over de kosten van het deskundigenonderzoek overwogen dat deze voorshands door de verhuurder moeten worden gedragen en dat de verhuurder van die kosten opgave kan doen in een zonodig nog aanhangig te maken dagvaardingsprocedure ex artikel 7:303 BW, in welke procedure ook over die kosten een beslissing zal worden genomen.
De advocaat van de verhuurder is van mening dat de kosten van een advies van de BHAC tenminste € 3.500,- bedragen en dat die kosten uiteindelijk voor rekening van de meest in het ongelijk gestelde partij komen. Hij stelt een gesprek voor om in onderling overleg tot een nadere huurprijs te komen.
De BHAC adviseert in het deskundigenrapport van 31 oktober 2012 een totale huurprijs van € 16.877,- exclusief BTW per jaar. De huurder laat op 9 november 2012 aan de verhuurder weten met die huurprijs in te stemmen, maar niet bereid te zijn bij te dragen aan de kosten van de BHAC.
In de procedure bij de rechtbank Midden-Nederland betoogden beide partijen dat er niet voldoende was meegewerkt om een oplossing te bewerkstellingen. Overeenstemming over de huurprijs is uiteindelijk bereikt nadat de deskundige de huurprijs had vastgesteld. Er is geen overeenstemming bereikt over de kosten van de deskundige.
De kantonrechter stelt allereerst vast dat de werkzaamheden van de deskundige vanaf het moment van het starten van de werkzaamheden te beschouwen zijn als de in artikel 7:304 lid 3 BW genoemde proceskosten. Als partijen in onderling overleg na (of dankzij) kennisneming van het deskundigenadvies tot overeenstemming komen over de huurprijs, maar niet over de onderlinge verdeling van die proceskosten, is geen integrale regeling van het geschil bereikt en zal de rechter alsnog, zij het dan uitsluitend over de proceskosten, een oordeel hebben te geven. In artikel 7:304 lid 3 BW is bepaald dat de kosten van de deskundige proceskosten zijn als bedoeld in artikel 237 RV.
Artikel 237 RV bepaalt dat de partij die bij vonnis in het ongelijk wordt gesteld, in de kosten wordt veroordeeld. De kosten mogen echter geheel of gedeeltelijk worden gecompenseerd (onder meer) indien partijen over en weer op enkele punten in het ongelijk zijn gesteld.
Als gevolg van het advies van de BHAC is tussen partijen alsnog overeenstemming bereikt over de nieuwe huurprijs. Die ligt aanzienlijk lager dan de verhuurder had voorgesteld maar nog altijd hoger dan het bedrag dat de huurder had aangeboden. Beide partijen hebben dankzij het advies van de BHAC duidelijkheid gekregen in hun onderlinge rechtsrelatie en dit heeft kennelijk bijgedragen aan het alsnog bereiken van overeenstemming. In die omstandigheden staat het buiten kijf dat een verdeling van de kosten van de deskundigen over beide partijen, in de zin dat ieder de helft daarvan draagt, een juiste uitkomst is.
De rechtbank te Amsterdam komt in haar vonnis van 19 juli 2013 ( ECLI:NL:RBAMS:2013:9532 ) ook tot het oordeel dat de kosten van de deskundigen gecompenseerd dienden te worden, omdat de huurprijs waarop de rechter uiteindelijk in de procedure artikel 7:303 BW uitkwam op ongeveer het midden tussen het bedrag dat de verhuurder voorstelde en het bedrag dat de huurder voorstelde. Het bedrag dat de verhuurder als huurprijs voorstelde was € 376.806 per jaar en het bedrag dat de huurder voorstelde was het bedrag van € 165.000 per jaar. In de procedure tot wijziging van de huurprijs zijn door partijen drie deskundigen benoemd die de huurprijs hebben vastgesteld op een bedrag van € 260.200 per jaar (rapport 20 december 2012). De kantonrechter stelt de huurprijs op het bedrag van € 260.200 per jaar. De kantonrechter is van mening dat gelet op het aanzienlijke verschil met de bedragen die eerder door partijen werden verdedigd, kan worden gesteld dat er sprake is van een gedeeltelijk ongelijk van ieder van partijen. Dit geldt volgens de rechter ook ondanks het feit dat de eerdere onderzoeken tot stand zijn gekomen na verzoekschriftprocedures ex artikel 7:304 lid 3 BW. Ondanks het feit dat de huurprijs aanzienlijk naar beneden is bijgesteld, werden de kosten van de deskundigen niet slechts bij de verhuurder neergelegd, omdat de huurder er ook behoorlijk naast zat. Geoordeeld werd dat de kosten van het deskundigenrapport van 20 december 2012 aldus dienen te worden verrekend, dat ieder van partijen de kosten van de eigen deskundige draagt, en de kosten van de derde deskundigen voor de helft. Het is in deze procedure dus van belang dat beide partijen niet overdrijven bij de begroting van de nieuwe huurprijs. Als de huurder een huurprijs van € 220.000 had voorgesteld, dan hadden de kosten van de deskundige waarschijnlijk wel voor rekening van de verhuurder gekomen.
De rechtbank Zeeland-West-Brabant zag in haar vonnis van 27 mei 2013 (ECLI:NL:RBZWB:2013:3913 ) eveneens redenen aanwezig om de kosten van de procedure te compenseren. De verhuurder had op 11 mei 2009 een verzoek ingediend tot benoeming van een deskundige. Dit verzoek was noodzakelijk omdat partijen het niet eens worden over de benoeming van een deskundige. De huurder wenste uitsluitend de benoeming van de BHAC, maar de verhuurder maakte daar bezwaar tegen. Dat bezwaar is gehonoreerd bij de beschikking d.d. 9 juli 2009, waarbij de deskundige van een makelaarskantoor is benoemd. Deze heeft echter geen bruikbaar advies uitgebracht. Als gevolg daarvan moest alsnog de BHAC als deskundige benoemd worden. Er werden dus twee maal deskundigen kosten gemaakt om tot een goed oordeel te komen. De huurder wenste de geldende huurprijs van circa € 36.000 te blijven betalen, terwijl de verhuurder aanvankelijk een bedrag van € 39.000 voorstelde. De door de verhuurder naar voren geschoven deskundige, die ook in de artikel 7:304 BW-procedure door de rechter werd benoemd kwam uit op een huurprijs van € 38.000. Beide partijen waren het niet eens met de wijze waarop de deskundige de huurprijs had berekend; het rapport voldeed niet aan de wettelijke criteria. de verhuurder heeft bij dagvaarding van 4 mei 2010 gevorderd de huurprijs met ingang van 8 mei 2009 te bepalen op € 56.100,- per jaar, excl. BTW. De BHAC had geadviseerd de huurprijs per 11 mei 2009 vast te stellen op € 44.433,29 per jaar, excl. BTW. De verhuurder had zich hierbij aangesloten en met vermindering van eis geconcludeerd de huurprijs dienovereenkomstig vast te stellen en de huurder te veroordelen in de kosten van de beide deskundigenonderzoeken, te weten: € 2.082,50 en € 3.500. De kantonrechter is in haar vonnis uitgegaan van de huurprijs zoals door de huurder bepleit en zoals billijk voorkomt. Daarmee kwam de huurprijs uit op € 42.193,98 per jaar, exclusief BTW. Partijen worden over en weer op punten in het ongelijk gesteld. Daarom zullen de proceskosten tussen hen worden verdeeld in die zin dat ieder de eigen proceskosten zal moeten dragen. De kosten van de beide deskundigenrapporten behoren ook tot de proceskosten. Deze kosten zijn door de verhuurder voorgeschoten. Gelet op het onbruikbare rapport dat was aangeleverd door de deskundige die in eerste instantie door de verhuurder was uitgekozen worden de kosten van het rapport van deze deskundige geheel voor rekening van de verhuurder gelaten. de huurder dient wel de helft van de kosten van het rapport van de BHAC aan verhuurder te vergoeden. Dit wordt kennelijk gerechtvaardigd nu de huurder ook niet akkoord was gegaan met een huurprijs van € 39.000, maar slechts de huurprijs van € 36.000 wilde betalen. Het is dus in het kader van tactiek verstandig zich niet te star op te stellen als er redenen zijn te veronderstellen dat de huur wel verhoogd dient te worden wegens doorbelasting van de kosten van de deskundigen. Mocht de huurder in een eerder stadium akkoord zijn gegaan met een huurprijs van € 38.000, dan lijkt het mij mogelijk dat alle kosten naar de verhuurder doorbelast hadden moeten worden.

De richtlijn die geldt voor de deskundige >>

De commissie bestaat uit drie personen:
- één deskundige op het terrein van onroerend goed (bijvoorbeeld een makelaar);
- één financieel economische deskundige (vaak een accountant);
- één deskundige voor de belangen van huurders van bedrijfsruimte.
Een medewerker van de Kamer van Koophandel treedt als secretaris op.

Per 1 januari 2014 zal de bedrijfshuuradviescommissie niet meer een onderdeel van de Kamer van Koophandel uitmaken. De Kamer van Koophandel verandert de organisatie vanaf 1 januari 2014 drastisch. Er komt één centrale Kamer van Koophandel, in plaats van de huidige twaalf decentrale vestigingen die nog in 2013 bestaan. Er komt één bestuur en één directie. Wel zullen er vijf regiokamers aanblijven. Deze vestigingen bevinden zich in Rotterdam, Amsterdam, Arnhem, Groningen en Eindhoven. Over het besluit tot opheffing van de bedrijfshuuradviescommissies is niet gecommuniceerd. Er is ook over dit besluit niet gecommuniceerd met het Landelijk Overleg van Kantonrechters. Dit is toch enigszins opmerkelijk. De kantonrechters wijzen in een procedure op grond van artikel 7:304 BW meestal een geïnstitutionaliseerde deskundige als de bedrijfshuuradviescommissie aan als deskundige. Een commerciële deskundige partijen kan evenveel deskundigheid in huis hebben als de bedrijfshuuradviescommissie. Daarnaast is een commerciële deskundige vaak een plaatselijk bekende makelaar of taxateur. Deze is natuurlijk bekend met de plaatselijke markt. Het is uiteraard van belang dat de deskundige op de hoogte is van de ingewikkelde berekening die de wet vereist. De berekening van de huurprijs is in dit hoofdstuk beschreven. De bedrijfshuuradviescommissie past deze wijze van berekening in ieder geval toe. Dat wil niet zeggen dat deze berekeningen altijd juist zijn. In dit hoofdstuk worden voorbeelden gegeven van huurprijsberekeningen die de toets van kritiek niet konden doorstaan.
Aangezien boven de bedrijfshuuradviescommissie een aureool van onafhankelijkheid en objectiviteit hangt gaat de voorkeur vaak uit naar benoeming van deze organisatie tot bepaling van de huurprijs. Ik laat hierbij in het midden of deze kwalificatie terecht is.
Ook partijen kunnen om die reden belang hebben bij benoeming van de bedrijfshuuradviescommissie. Daarbij speelt natuurlijk ook een rol dat de bedrijfshuuradviescommissie door hun rol in de loop der jaren een aanzienlijk bestand aan vergelijkbare huurprijzen heeft opgebouwd, waardoor een bepaling van de huurprijs vanuit het bij de databestand bij de bedrijfshuuradviescommissie een goede basis kan bieden voor een bepaling van de huurprijs van vergelijkbare bedrijfsruimten ter plaatse op grond van het wettelijke systeem.
Niet iedereen zal rauwig zijn met deze beslissing van de Kamer van Koophandel. Er is kritiek op de ondoorzichtige berekening, de duur van het onderzoek en de prijs (circa € 4000) voor het opstellen van een rapport. Een vluchtige zoektocht via Google laat ook zien dat de objectiviteit van de bedrijfshuuradviescommissie niet door iedereen wordt gedeeld.
Voor rechtbanken die in een procedure op grond van artikel 7:304 BW een deskundige aan zal moeten wijzen die als onafhankelijk beschouwd kunnen worden en de wettelijke maatstaf voor de betreffende berekening correct toepassen. Voor makelaars en taxateurs die deze adviesrol van de bedrijfshuuradviescommissie over willen overnemen, zal het dan ook van wezenlijk belang zijn dat zij de huurprijs kunnen berekenen volgens de wettelijke maatstaf en dat zij onafhankelijkheid betrachten. Tevens dient de deskundige onafhankelijk te zijn. Voor een plaatselijke deskundige die veel andere opdrachten voor een grote partij doet kan het verstandig zijn om een opdracht te weigeren om de onafhankelijkheid niet in gevaar te brengen. Als een rechter van mening is dat een deskundige niet onafhankelijk is, zal deze deskundige in het kader van een procedure op grond van artikel 7:304 BW door de rechter niet meer worden gevraagd om een oordeel te geven.
Ik kan mij voorstellen dat de huidige bedrijfshuuradviescommissie zich ook zal aanbieden als onafhankelijke deskundige. Ik heb in mei 2013 bijvoorbeeld al de Bedrijfshuuradviescommissie BV i.o te Rotterdam getraceerd. De deskundigen die nu via de Kamer van Koophandel werken kunnen hun deskundigheid bijvoorbeeld in een rechtspersoon inbrengen en als zodanig aanbieden.
Het valt te verwachten dat grote commerciële partijen hun diensten aan zullen bieden. Het is echter de vraag of het gevoel van objectiviteit hierdoor is gediend. De snelheid van het advies zal vermoedelijk wél verbeteren.

De procedure van de bedrijfshuuradviescommissie >>

In Artikel 198 RV staat de richtlijn voor de deskundige vermeld.
Een aantal regels volgens artikel 198 RV luiden:

- de deskundige moet de opdracht onpartijdig en naar beste weten volbrengen;
- de deskundigen moeten bij hun onderzoek partijen in de gelegenheid stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen (zie rechtsoverweging van het vonnis van 20 april 2012 van de rechtbank Arnhem LJN: BW4428, sector kanton Rechtbank Arnhem, 784794 CV Expl. 11-7618 );
- uit het rapport moet blijken dat de partijen deze gelegenheid is geboden;
- Als een partij een opmerking over het rapport naar de deskundige toestuurt, dan moet daarvan ook een afschrift naar de wederpartij worden gestuurd;
- Partijen moeten hun medewerking aan de deskundige verlenen;
- Het schriftelijk bericht moet door de deskundigen worden gemotiveerd;
- Als de deskundigen het met elkaar niet eens zijn, wordt hiervan melding gemaakt.

De deskundigen dienen in hun advies rekening te houden met vragen en opmerkingen van partijen. Als de deskundigen dit niet doen, dan wordt het risico gelopen dat de kantonrechter zich genoodzaakt zal zien om een nader advies bij andere deskundigen in te winnen. Dat zal het nodige verlies van tijd tot gevolg hebben en de procedure vertragen.

Een veel gehoorde klacht op de bedrijfshuuradviescommissie bij de Kamer van Koophandel luidt dat deze ogenschijnlijk zo traag werkt. Een rapport wordt vaak pas na een half jaar tot een jaar geproduceerd. De oorzaak hiervan kan zijn gelegen in het feit dat het commissiewerk als "bijbaan" wordt gezien. Verder is het vaak moeilijk om vergelijkbare panden te vinden. Daarbij is het verzamelen van gegevens ter bepaling van de huurprijs tijdrovend werk,

Als de deskundige er niet in slaagt (ondeskundigheid, of geen vergelijkbare panden) om een huurprijs te bepalen volgens de criteria van artikel 7:303 BW , dan zal de vordering worden afgewezen. Noot 124

De rechter hoeft zich niet te houden aan het rapport van de deskundigen. De rechter moet zijn afwijking van het rapport wel motiveren. Noot 126

Is onderling overleg over de huurprijs voorafgaande aan de procedure noodzakelijk? >>

De wet heeft niet bedoeld partijen vóór een procedure tot overleg over de huurprijs te dwingen. In de wet is deze regel in artikel 7:303 BW niet vastgelegd. Een dergelijke eis zou ook tot praktische problemen kunnen leiden. Een procedure zou dan ook voornamelijk in beslag genomen kunnen worden over bewijs dat dit overleg over wijziging van de huurprijs al dan niet is gevoerd. De rechter heeft bij de bepaling van de huurprijs advies van een deskundige nodig. Tegen deze achtergrond is dit artikel geformuleerd en is de gedachte de ontvankelijkheidseis te beperken tot onderling overleg over de huurprijs weinig zinvol. Als partijen onderling overleggen en tot overeenstemming komen, dan vragen zij geen vaststelling van de huurprijs door de rechter meer. Komen zij daarentegen niet tot overeenstemming dan zal een van hen zich alsnog tot de rechter wenden. Noot 212 Verder heeft de Hoge Raad in een aantal uitspraken duidelijk gemaakt dat overleg over de huurprijs niet noodzakelijk is voor het instellen van een vordering. De Hoge Raad was in het arrest van 11 december 1998 Noot 214 van mening dat de regelgeving niet inhield dat een vordering tot huurprijswijziging ‘niet zonder voorafgaand overleg tussen partijen zou kunnen worden ingesteld, doch bracht slechts tot uitdrukking dat voor nadere vaststelling van de rechter geen plaats is indien partijen bij of kort na de verlenging van de huurprijs een huurprijs zijn overeengekomen’.
Aangezien het voor een vordering tot vaststelling van een huurprijs wel noodzakelijk is dat deze onderbouwd is door een rapport van een gezamenlijk benoemde deskundige, of door een rapport van een deskundige dat na een verzoekschriftprocedure ex artikel 7:304 BW tot stand is gekomen, zal een dergelijke vordering bij partijen niet uit de lucht komen vallen.

Ingangsdatum nieuwe huurprijs >>

Ingangsdatum van de nieuwe huurprijs is volgens artikel 7:303 lid 4 BW de dag waarop de vordering tot wijziging van de huurprijs is ingesteld, dan wel vanaf het tijdstip dat een verzoekschrift tot benoeming van een deskundige is ingediend bij de rechtbank. De nieuwe huurprijs kan niet ingaan vóór het tijdstip waarop de voorafgaande huurperiode is geëindigd. Het is immers denkbaar dat het partijen vóór het tijdstip waarop de voorafgaande huurperiode is geëindigd duidelijk is dat het instellen van een vordering ex artikel 7:303 BW, dan wel het indienen van een verzoekschrift ex artikel 7:304 BW onafwendbaar is ( zie Kamerstukken II 2000/01, 26932, nr 5, pagina 14)). Voor de bepaling van de referentieperiode levert dit een praktisch probleem op. De referentieperiode kan immers niet worden teruggerekend vanaf het moment van het instellen van de vordering als deze vordering wordt ingesteld vóór het tijdstip waarop de voorafgaande huurperiode is geëindigd.
Los van wat hiervoor is gezegd over het starten van procedures vóór het tijdstip waarop de voorafgaande huurperiode is geëindigd, is de datum waarop de dagvaarding is gesteld bepalend voor de ingangsdatum van de huurprijs. Als partijen conform artikel 7:304 BW een deskundige voor bepaling van de huurprijs hebben moeten benoemen, dan geldt de datum van indiening van het verzoekschrift als ijkpunt waarop de huurwijziging in moet gaan. De huurprijs kan op een later tijdstip in gaan als de rechter daartoe gezien de gebreken aan het gehuurde aanleiding ziet. De huurprijs kan ook eerder ingaan als de huurder de onderhandelingen heeft tegengewerkt. De redelijkheid en billijkheid kunnen dan aanleiding geven om van de oorspronkelijke ingangsdatum van de huurprijswijziging af te wijken.Noot 198

Artikel 7:303 lid 4 BW kan ook grondslag zijn om een huurverhoging gefaseerd in te voeren. In een uitspraak van de kantonrechter van de rechtbank Utrecht van 22 december 2010 ( LJN: BP2410, sector kanton Rechtbank Utrecht, 588824 UC EXPL 08-11672 AW/321 ) werd door de kantonrechter bepaald dat de huurprijs geleidelijk, gedurende een periode van vier jaar werd aangepast met dien verstande, dat de huur 4 jaar achtereen met een bedrag van € 2.277,72 per jaar werd verhoogd ingaande 6 augustus 2008, naast de contractuele jaarlijkse indexering van de huurprijs. De gewijzigde huurprijs leidt bijna tot een verdubbeling van de huurprijs. Volgens de kantonrechter had de huurder voldoende aangetoond dat zo’n plotselinge verdubbeling van de huurprijs door haar en haar onderneming niet eenvoudig op te brengen is. Anderzijds was de huurder reeds langere tijd op de hoogte van het feit dat er een aanzienlijke huurprijsverhoging in het verschiet lag en had hij daarmee rekening kunnen houden.
De bijzondere omstandigheden in deze zaak waren echter dat de rechter onvoldoende gegevens had om een huurprijs vast te stellen op grond van de wettelijke regels. De rechter heeft daarom de huurprijs geschat op een wijze die zo dicht mogelijk bij het wettelijke systeem aansluit (zie alinea 2.3).

De ingangsdatum van de gewijzigde huurprijs kan dus plaatsvinden:

  • Aansluitend na het einde van de geldende huurprijsperiode door overstemming tussen partijen.
  • Vanaf het instellen van een vordering tot vaststelling van de huurprijs, waarbij de nieuwe huurprijs niet eerder in kan gaan dan na afloop van de geldende huurprijsperiode.
  • Vanaf het instellen van het verzoek tot benoeming van een deskundige, waarbij de nieuwe huurprijs niet eerder in kan gaan dan na afloop van de geldende huurprijsperiode.
Indiening verzoekschrift niet bedoeld om ingangsdatum huurprijs te fixeren

In de uitspraak van de rechtbank Middelburg, sector kanton, locatie Middelburg, van 26 mei 2005 is bepaald dat de huurder niet ontvankelijk in zijn verzoek tot benoeming van een deskundige dient te worden verklaard als tussen partijen toch overeenstemming bestaat over benoeming van een deskundige als vermeld in artikel 7:304 BW. Noot 199.
Partijen hadden in deze kwestie overeenstemming bereikt over benoeming van de deskundige. De huurder wenste echter aan de benoeming van de deskundige een ingangsdatum van de huurprijs te koppelen. Toen de verhuurder wél met de voorgestelde deskundige, maar niet met vaststelling van de huurprijs op de voorgestelde datum akkoord ging, diende de huurder het verzoek tot benoeming van de deskundige in. De rechter wees de vordering tot benoeming van de deskundige af, omdat er tussen partijen immers overeenstemming over benoeming van een deskundige was bereikt. De rechter was van mening dat "artikel 7:304 BW niet is bedoeld om de huurprijs te fixeren op een bepaalde datum, maar strekt om de rechter de mogelijkheid te geven een deskundige te benoemen als partijen over dit punt niet tot overeenstemming kunnen komen. Dit wetsartikel is dus niet bedoeld om een ingangsdatum voor een nadere huurprijs te kunnen creëren".
Het is daarom verstandig dat partijen ruim voor het verstrijken van de overeengekomen huurperiode, of een periode van vijf jaar in onderhandelingen treden over aanwijzing van een deskundige. Na het verstrijken van deze periode gaat er vaak veel tijd verloren met onderhandeling over vaststelling van de deskundige. Gedurende deze periode blijft de oude huurprijs in stand. Dit is weggegooid geld als door het mislukken van de onderhandelingen het verzoekschrift als bedoeld in Artikel 7:304 BW eerder ingediend had kunnen worden. De kantonrechter heeft altijd nog een mogelijkheid de huurprijs op vordering van de meest gerede partij op een andere datum in te laten gaan dan de datum waarop het verzoekschrift of de vordering op grond van artikel artikel 7:303 BW is ingesteld.

De kantonrechter te Amsterdam heeft in haar uitspraak van 24 juni 2004 Noot 199a bepaald dat er nog geen deskundige was benoemd nu beide partijen weliswaar een deskundige hadden voorgesteld, doch nog niet tot overeenstemming waren gekomen over benoeming van één bepaalde deskundige. In deze uitspraak geeft de kantonrechter in alinea 7 van deze uitspraak de volgende ongelukkige en onjuiste overweging: "De regeling (...) dwingt verzoeker ertoe om het onderhavige verzoek in te dienen, wil zij de ingangsdatum van een mogelijke huurverlaging fixeren. (...) De onderhavige procedure biedt haar zekerheden. Uit de overgelegde correspondentie blijkt dat verweerster het aanbod om de ingangsdatum van een huurprijswijziging in overleg te bepalen, niet heeft aanvaard." In de uitspraak als vermeld in noot 199 is juist uitgelegd dat de regeling van artikel 7:304 BW niet is bedoeld om de ingangsdatum van de huurprijs te fixeren. Huurgeschil.nl gaat ervan uit dat de rechtbank Middelburg, sector kanton, locatie Middelburg, in het vonnis van 26 mei 2005 Noot 199 de juiste beoordeling heeft gegeven. Voor zover de uitspraak als genoemd in noot 199a ruimte geeft om een verzoekschrift in te dienen met als doel een ingangsdatum van de huurprijs te fixeren, geeft deze uitspraak (noot 199a) een onjuist beeld.

Latere ingangsdatum huurprijs >>

Als in het gehuurde achterstallig onderhoud aanwezig is, kan dat een reden zijn om de huurverhoging later te laten ingaan. Dit blijkt uit het gestelde in artikel 7:303 lid 4 BW. Dit sluit ook aan op het principe van artikel 7:207 BW: dit artikel gaat er immers van uit dat het gehuurde gedurende de gehele huurperiode in goede staat van onderhoud dient te zijn. Als de staat van onderhoud, gedurende de procedure die tot huurprijswijziging dient te leiden, aantoonbaar niet in orde is dan kan deze ontoereikende staat van onderhoud, analoog aan de in de vorige zin genoemde redenering over de werking van artikel 7:207 BW, ertoe bijdragen dat de gewijzigde (verhoogde) huurprijs pas in gaat op het moment dat de gebreken zijn hersteld. Uit de wetsgeschiedenis (NnavV, Kamerstukken II 2000/01, 26 932, nr. 5 p.14) valt te herleiden dat er mogelijkheden zijn om de huurprijsverhoging pas te laten ingaan als achterstallig onderhoud ongedaan is gemaakt. Het gerechtshof te Amsterdam zag in haar arrest van 24 december 2013 (ECLI:NL:GHAMS:2013:4935 ) daarom aanleiding een korting op de huurprijs van 5% tot een bepaald moment te verstrekken wegens gebreken aan het gehuurde. In deze procedure werd gesteld dat zich al lang gebreken aan het gehuurde zich voordeden. Ik vind bij langdurige gebreken de weg van artikel 7:303 lid 4 BW niet geschikt als drukmiddel om de discussie over reeds lang aanwezige gebreken te beslechten. Ik zie dit dan niet als een bijzondere omstandigheid waarover dit artikel spreekt. Ik kan mij er wel iets bij voorstellen dat als de verhuurder een 7:303 BW-procedure aanvangt en er gedurende deze procedure gebreken ontstaan, dat deze omstandigheid dan wel als een bijzondere omstandigheid aangemerkt kan worden en dat aansluiting gevonden wordt bij een latere ingangsdatum van de huurverhoging wegens gebreken aan het gehuurde. Als de gebreken zich al jaren voordoen, dan zou een actie in reconventie op basis van artikel 7:207 BW bijvoorbeeld een mogelijkheid zijn om de berekende huur te verlagen wegens gebreken aan het gehuurde. Het lijkt mij dat de discussie over de huurprijs dan het meest zuiver blijft; in conventie wordt dan op basis van artikel 7:303 BW een huurprijs vastgesteld en in reconventie wordt gediscussieerd over de hoogte van de huurverlaging wegens gebreken aan het gehuurde. Onder de bijzondere omstandigheden zie ik eerder omstandigheden die verbandhouden met de totstandkoming van de huurprijs. Onder bijzondere omstandigheid wordt ook niet verstaan het enkele feit dat een huurverhoging met terugwerkende kracht tot een verlieslatende exploitatie leidt, (vgl. NnavV, Kamerstukken II 2000/01, 26 932, nr. 5 p. 14-15). Dit door de huurder gestelde argument in de zaak die tot het arrest van het hof Amsterdam van 24 december 2013 heeft geleid ging dus niet op teneinde een langere periode van huurgewenning te bewerkstelligen. Deze suggestie heb ik vermeld zonder dat ik het arrest van het hof te 's-Hertogenbosch van 14 januari 2014 ( ECLI:NL:GHSHE:2014:27 ) had gezien. Het verheugt mij dan ook dat het hof te 's-Hertogenbosch deze lijn heeft gevolgd dat de ingangsdatum van de huurprijs plaats zal vinden vanaf het moment dat de vordering ex artikel 7:303 BW is ingesteld dan wel het verzoek ex artikel 7:304 BW is ingediend. Het vonnis van de kantonrechter werd vernietigd. In dit vonnis werd door de kantonrechter de gewijzigde huurprijs pas op 1 januari 2011 ingesteld wegens gebreken aan het gehuurde, terwijl op 6 januari 2006 het verzoek tot aanwijzing van de deskundige was gedaan. In deze zaak was de hoogte van de vastgestelde huurprijs geen punt van discussie, doch was slechts de ingangsdatum van de huurovereenkomst een punt van discussie.
De huurder was van mening dat deze huurprijs wegens gebreken aan het gehuurde op een later moment vastgesteld zou dienen te worden, dan het tijdstip waarop de huurprijs op grond van de wettelijke regels (de artikelen 7:303 BW en 7:304 BW) vastgesteld zou mogen worden.
Het hof geeft allereerst weer dat op basis van de wetsgeschiedenis (Kamerstukken II 1999/2000, 26 932, nr. 3 (MvT), p. 9, Kamerstukken II 2000/2001, 26 932, nr. 5 (NnavV) p. 13-14 en Kamerstukken II 2000/2001, 26 932, nr. 5 (NnavV) p. 5) een latere ingangsdatum van de huurprijs wegens gebreken aan het gehuurde mogelijk is, doch een uitzondering vormt. In deze zaak was er jaren sprake van gebreken aan het gehuurde.
Het hof wees in rechtsoverweging 4.6.5 van het arrest op de mogelijkheid van verlaging van de huurprijs op grond van artikel 7:207 BW. In deze zaak was ook in reconventie een vordering ex artikel 7:207 BW ingesteld. Het hof was daarom van mening dat er niet én een later tijdstip van de huurprijs kan worden toegewezen én een huurverlaging ex artikel 7:207 BW toegewezen kan worden. Het hof acht in rechtsoverweging 4.8.7 geen bijzondere omstandigheden aanwezig (niet gesteld of gebleken is dat de relatief lange duur van de onderhavige procedure aan de verhuurder te wijten is geweest en evenmin gesteld of gebleken is dat de huurders hebben getracht het verloop van het onderhavige geding te bespoedigen) om de huurprijswijziging ex artikel 7:303 lid 4 BW op een later tijdstip in te laten gaan. Er zal in reconventie worden gekeken of er redenen zijn om de huurprijs tijdelijk te verlagen wegens gebreken aan het gehuurde.
Hierbij moet bedacht worden dat de staat van onderhoud de waarde vaak in geringe mate beïnvloedt. De onderhoudssituatie en de bouwkundige kwaliteit spelen alleen een rol in de vergelijking voor zover het leidt tot een objectieve waardevermeerdering. IJkpunt van deze waardevermeerdering is de staat waarin het pand verkeert op de ingangsdatum van huurprijsherziening. Als het pand er twee jaar geleden slechter uit zag is dat voor de vergelijking niet van belang. Gezien de wijze waarop de referentieperiode moet worden gehanteerd moeten huurprijzen van vergelijkbare panden die bijvoorbeeld in het laatste jaar van de referentieperiode zijn gerenoveerd buiten beschouwing blijven, of worden gecorrigeerd. Kortom: bij de waardering moet met verschillen rekening worden gehouden, waarbij deze verschillen vaak alleen maar ten hoogste een reden kan zijn om de huurprijs te corrigeren. Op de vraag of winkelruimte voor en na renovatie met elkaar vergeleken kunnen worden zegt de Hoge Raad in haar arrest HR 10 mei 1996, NJ 1996, 670, m.nt. P.A. Stein (WE/Innovest en VIB; Aarhof I) dat: "het antwoord op de vraag of zij wegens het veronderstelde verschil 'in winkelstand' vóór en na de renovatie gehéél buiten de berekening moeten worden gelaten voor wat de periode voorafgaande aan de renovatie betreft, dan wel ook die periode, doch dan met een passende correctie, in de berekening kunnen worden betrokken - en welke correctie in laatstgenoemd geval als passend kan worden beschouwd - hangt af van de grootte van het bedoelde kwaliteitsverschil in verband met de overige bijzonderheden van het geval."

Rechter mag desverzocht een afwijkende ingangsdatum van de huurprijs vaststellen

De rechter mag alleen 'desverzocht' het tijdstip van de wijziging van de huurprijs op een ander tijdstip zetten dan waartoe de richtlijn hem verplicht. Dit wordt gebaseerd op artikel 7:304 lid 4 BW. De partij die reden heeft om deze datum te corrigeren moet dit dus aan de rechter verzoeken. Doet men dat niet, dan moet de rechter zich houden aan de richtlijn voor wat betreft de ingangsdatum van de huurprijs. Noot 200 De kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant was in haar vonnis van 27 februari 2014 ( ECLI:NL:RBOBR:2014:843 ) dat de huurprijs niet op een andere datum gesteld diende te worden dan de datum waarop het eerste verzoek tot benoeming van een deskundige was ingediend. Deze artikel 7:303 BW-procedure is voorafgegaan door twee verzoekschriftprocedures ex artikel 7:304 BW. De deskundigen die door de rechter in de eerste 7:304 BW-procedure waren benoemd konden de opdracht niet in behandeling nemen. De verzoeker had de nodige inspanningen getroost om een andere deskundige te benoemen. De oorspronkelijke verzoeker was daarom genoodzaakt opnieuw een verzoek ex artikel 7:304 BW tot benoeming van een deskundige in te dienen. In dit verzoek had de oorspronkelijke verzoeker verzocht de huurprijs vast te stellen op het tijdstip van indiening van het eerste verzoekschrift. Tussen de twee verzoeken zit een periode van drie jaar. Desondanks heeft de kantonrechter in de tweede beschikking aangegeven dat deze beslissing moet worden aangemerkt als een tweede beslissing op het oorspronkelijke verzoek, zodat de ingangsdatum van de huurprijs blijft staan op de indieningsdatum van het eerste verzoekschrift. In de procedure waarin de huurprijs is vastgesteld (de artikel 7:303 BW-procedure) oordeelde de rechter in rechtsoverweging 4.14.1 dat er geen omstandigheden aanwezig waren die een andere ingangsdatum van de huurprijs rechtvaardigde dan de datum van indiening van het eerste verzoekschrift.

Een afwijkend tijdstip om de huurprijs op een later tijdstip vaststellen, dan de datum van indiening van het verzoekschrift tot benoeming van een deskundige, achtte de rechtbank Zeeland-West-Brabant in haar vonnis van 27 mei 2013 (ECLI:NL:RBZWB:2013:3913 ) aanwezig vanwege de hiernavolgende omstandigheden. De verhuurder had op 11 mei 2009 een verzoek ingediend tot benoeming van een deskundige. Dit verzoek was noodzakelijk omdat partijen het niet eens worden over de benoeming van een deskundige. De huurder wenste uitsluitend de benoeming van de BHAC, maar de verhuurder maakte daar bezwaar tegen. Dat bezwaar is gehonoreerd bij de beschikking d.d. 9 juli 2009, waarbij de deskundige van een makelaarskantoor is benoemd. Deze heeft echter geen bruikbaar advies uitgebracht. Als gevolg daarvan moest alsnog de BHAC als deskundige benoemd worden. Deze gang van zaken komt voor rekening en risico van de verhuurder, omdat zij zich aanvankelijk heeft verzet tegen de benoeming van de BHAC. Daarom komt de vertraging in de procedure tot de benoeming van de BHAC op 31 oktober 2011 voor rekening en risico van de verhuurder. Uit deze uitspraak maak ik op dat er niet sprake hoeft te zijn van een bewuste vertraging van de procedure door een partij, maar dat vertraging van de procedure ook voor rekening van een partij dient te komen, die de deskundige heeft voorgesteld. Hoewel de rechter uiteindelijk een knoop door moet hakken over de benoeming van een deskundige en partijen feitelijk niets te verwijten valt als de deskundige zijn werk niet goed doet, moet het risico bij de partij komen te liggen die de deskundige heeft voorgesteld. In deze zaak werd de huurprijs op een hogere huurprijs vastgesteld dan tussen partijen gold. Aangezien er geruime tijd tussen indiening van het verzoekschrift en de vaststelling van de huurprijs door de rechter lag vanwege een verkeerde berekening door de deskundige die door de verhuurder was aangewezen, diende het risico voor rekening van de verhuurder te komen. Als de huurprijs immers zou worden gewijzigd op de datum van indiening van het verzoekschrift waardoor de deskundige werd benoemd, dan zou de huurders over een lange periode met terugwerkende kracht de verhoging van de huur dienen te betalen, terwijl de verhuurder zelf had aangedrongen op de deskundige die prutswerk had geleverd. Als er direct was gekozen voor de deskundige die door de huurder was aangevoerd, dan was er in een eerder stadium van de zaak een correcte huurprijs berekend. Dit dient dan voor rekening te komen van de partij die de deskundige heeft voorgesteld. Met moet er op bedacht zijn dat als partijen gezamenlijk een deskundige hebben benoemd om de huurprijs vast te stellen het ijkpunt van artikel 7:304 lid 2 BW niet geldt. Dus de datum waarop de nieuwe huurprijs zal worden ingesteld loopt niet vanaf de datum waarop partijen gezamenlijk een deskundige hebben benoemd, maar vanaf de datum waarop door een partij op grond van dit rapport een vordering wordt ingediend. Dit kan in het nadeel van een partij zijn als er veel tijd ligt tussen het gezamenlijk verzoek aan de deskundige en het instellen van de vordering.

Stapsgewijze huurverhoging >>

Naast de mogelijkheid van een latere ingangsdatum van de huurprijs dan in het verzoekschrift door de “meest gerede partij” is verzocht, kan de rechter op grond van artikel 7:303 lid 4 BW de huurprijs ook stapsgewijs effectueren. Aangenomen wordt dat door de rechter ambtshalve dit besluit kan worden genomen. De geleidelijke aanpassing kan ten hoogste over een periode van vijf jaar worden uitgesmeerd.

De bewoordingen van de wetstekst laten het niet toe dat een huurverlaging stapsgewijs kan worden gerealiseerd. Dit is niet de bedoeling van de wetgever geweest. Volgens de wetgever heeft onderhavige regeling alleen betrekking op huurverhoging en niet van een huurverlaging, omdat deze regelgeving de bedoeling heeft de huurder te beschermen. Kamerstukken II 2000/01, 26 932, nr. 5 (Nota naar aanleiding van het Verslag), p. 14 en 15 Zie de volgende zinsnede uit deze nota (..) De regeling voorziet alleen in een geleidelijke inwerkingtreding van een huurverhoging en niet van een huurverlaging, omdat de onderhavige regeling van huur van bedrijfsruimte ertoe strekt om, zoals gezegd, de huurder te beschermen(..).

Eerdere ingangsdatum dan instelling vordering >>

Artikel 7:303 lid 4 BW maakt het mogelijk de ingangsdatum van de huurprijs in te laten gaan vóór het tijdstip van het instellen van de vordering. De achterliggende gedachte is dat de partij die de procedure tot wijziging van de huurprijs op onredelijke wijze heeft gerekt hiervan geen voordeel mag ondervinden Noot 202. Degene die stelt dat de andere partij de procedure tot wijziging van de huurprijs op onredelijke wijze heeft vertraagd, zal dit wel dienen te bewijzen. De nieuwe huur kan niet ingaan vóór het tijdstip waarop de voorafgaande huurperiode is geëindigd. Dit is logisch. De nieuwe huurprijs kan sowieso niet ingaan vóór het tijdstip waarop de voorafgaande huurperiode is geëindigd. Het maakt daarom geen verschil dat een partij de besprekingen heeft gefrustreerd in jaar vijf van een lopende eerste huurtermijn van vijf jaren. Als de vordering daardoor in een later stadium in het vijfde jaar aanhangig is gemaakt dan oorspronkelijk de bedoeling was van een partij, dan kan wijziging van de huurprijs toch pas ingaan met aanvang van de tweede huurmijn.

Afhankelijke woning/zelfstandige woonruimte en wijziging van de huurprijs >>

Als bij de bedrijfsruimte een afhankelijke woning behoort, dan dient de huurprijs op basis van de regeling bedrijfsruimte (artikel 7:303 BW) voor zowel de woonruimte als de bedrijfsruimte te worden berekend. Te denken valt aan caféruimte waarboven zich de woning van de uitbater zich bevindt en die slechts kan worden gebruikt in combinatie met de winkelruimte (artikel 7:290 lid 3 BW).
Voor een antwoord op de vraag of er van een afhankelijke woning sprake is, moet niet alleen worden gekeken naar het economisch verband tussen het gebruik van de woning en de bedrijfsruimte, maar moet deze vraag worden beantwoord aan de hand van alle omstandigheden van het geval. De Hoge Raad kwam in haar arrest van 15 juni 2001 ( ECLI:NL:HR:2001:AB2146 ) tot oordeel dat er niet sprake was van een onzelfstandige woning nu de woning zich uitstekend leent voor niet aan bedrijfsruimte gerelateerde huur, terwijl voor uitoefening van de onderneming in de bedrijfsruimte niet is vereist dat de huurder van de bedrijfsruimte in de daarboven gelegen woning aanwezig was. Voorts bevinden zich in de voorgevel van het gehuurde twee deuren. Achter de deur van het woongedeelte bevindt zich een halletje, waarin zich een tussendeur naar het winkelgedeelte bevindt. De gas- en watermeter bevindt zich in het halletje. Aanvankelijk waren dat twee meters. Dat partijen bij het aanvang van de overeenkomst zijn uitgegaan van onzelfstandige woonruimte maakt voor dit oordeel geen verschil. In beginsel zal er één huurregime op de gecombineerde verhuring woon- en bedrijfsruimte van toepassing zijn als twee verschillende huurregimes elkaar niet verdragen (zie de hoofdregel van artikel 6:215 BW).
Als er een afzonderlijke overeenkomst woonruimte en bedrijfsruimte wordt gesloten dan kunnen deze overeenkomsten naast elkaar bestaan zolang de verschillende huurregimes niet met elkaar in strijd komen. Mochten de afzonderlijke overeenkomsten wel met elkaar in strijd komen, dan zal één regeling van toepassing verklaard moeten worden. Dit geldt met name als de verschillende wettelijke regelingen zozeer uiteenlopen dat deze onmogelijk op één huurobject naast elkaar kunnen gelden. Er moet dan dus een keuze worden gemaakt. Meestal zal de regeling van bedrijfsruimte dan van toepassing zijn, omdat de regeling bedrijfsruimte het meest bepalende element van de overeenkomst zal zijn.
Is er echter naast de verhuurde bedrijfsruimte zelfstandige woonruimte verhuurd, dan is de wettelijke regeling over de wijziging van huurprijzen bedrijfsruimte niet van toepassing, maar zijn de regels ten aanzien van wijziging van de huurprijs woonruimte van toepassing als beide huurregimes afzonderlijk naast elkaar kunnen bestaan. Als de beide huurregimes afzonderlijk naast elkaar bestaan, dan dient de huurprijs van de woonruimte van de overeengekomen huurprijs af worden getrokken als er geen onderscheid is gemaakt tussen woon- en bedrijfsruimte. Als de woonruimte als afhankelijke woonruimte aangemerkt wordt, dan geldt er één huurprijs voor zowel de bedrijfs- en woonruimte.
De kantonrechter te Utrecht heeft in zijn vonnis van 22 juli 2009 ( LJN: BP2586, sector kanton Rechtbank Utrecht, 588824 UC EXPL 08-11672 AW ) in alinea 3.2 bevestigd dat de huurprijs van een zelfstandige woning valt onder het huurprijzenregime woonruimte en niet onder het huurprijzenregime bedrijfsruimte. Uit deze uitspraak maak ik niet op dat de verschillende huurregimes met elkaar in strijd komen en dat de rechter een afweging heeft moeten maken welk huurregime hierbij van toepassing is.
Ook als er sprake is van verhuurde zelfstandige woonruimte naast bedrijfsruimte kan er sprake zijn van een conflict tussen de verschillende huurregimes. Slechts als deze zelfstandige woonruimte zonder praktische bezwaren kan worden (onder)verhuurd en de huur van de woonruimte zonder praktische economische bezwaren voor wat betreft de mogelijkheid om de verhuurde bedrijfsruimte te exploiteren kan worden voortgezet en er dus geen economische gebondenheid met de detailhandelsruimte bestaat, kunnen er twee verschillen huurregimes naast elkaar bestaan en valt de woning onder de wettelijke bepalingen van woonruimte en valt de bedrijfsruimte onder de wettelijke bepalingen van detailhandelsbedrijfsruimte. Het lijkt mij dat bijvoorbeeld caféruimte, waarboven zich woonruimte bevindt met eigen voorzieningen en een eigen opgang toch onder het regime van 7:290-bedrijfsruimte valt als het gebruikelijk is dat de exploitant boven de bedrijfsruimte woont. Bewoning door een ander die niet bij de exploitatie van de bedrijfsruimte is betrokken kan tot praktische bezwaren leiden als normale exploitatie van de bedrijfsruimte altijd tot (geluids) overlast in de woonruimte leidt. In een dergelijk geval zal het overheersende element van de huurovereenkomst het bedrijfsmatige element zijn en valt het geheel onder de regeling bedrijfsruimte.
Uit laatstgenoemde uitspraak maak ik niet op dat de rechter zich heeft gebogen over de vraag welk element het meest overheersende element in de overeenkomst was. Zoals boven al weergegeven zegt de kwalificatie zelfstandige woonruimte niet dat het huurregime woonruimte zonder meer van toepassing is. Er zijn te weinig gegevens voorhanden om te kunnen beoordelen of de rechter al dan niet een (on)juiste beslissing heeft genomen. Uit deze uitspraak is in ieder geval wél te herleiden dat beide huurregimes naast elkaar kunnen bestaan.

Voorlopige voorziening >>

Bij voorlopige voorziening kan een huurprijs (voorlopig) worden vastgesteld als met grote mate van waarschijnlijkheid aangenomen mag worden dat de huurprijsvaststelling in een bodemprocedure op tenminste het gevorderde huurbedrag uitkomt. Mocht de huurprijs aanzienlijk zijn gestegen dan lijkt bij voorlopige voorziening een verhuurder met redelijke zekerheid ongeveer driekwart van deze huurprijs te kunnen vorderen. Dit sluit aan op hetgeen in artikel 7:230 lid 6 BW is gesteld. De rechter kan op grond van laatstgenoemd artikel immers de huurprijs bij voorlopige voorziening gedurende de verlenging van de ontruimingstermijn vaststellen. Gezien het feit dat vaststelling van de huurprijs geruime tijd in beslag kan nemen, is deze mogelijkheid aan te bevelen als het de verhuurder duidelijk is dat de huurprijs substantieel dient te stijgen. Voor de verhuurder wordt hierdoor een incassorisico beperkt. Huurprijsvaststellingsprocedures duren vaak jaren. Als de huur flink is gestegen wordt een huurachterstand wellicht voor een huurder onoverbrugbaar. Een redelijk belang bij een voorlopige voorziening kan hierdoor wel worden onderbouwd. In dit licht bezien kan de verhuurder beter "voorkomen dan genezen" en bij voorlopige voorziening alvast een voorschot op de huurverhoging vragen. De huurder zal dan in het kader van deze (toegekende) voorlopige voorziening een hogere huurprijs moeten betalen, waardoor een eventuele huurachterstand na de uitspraak van de rechter "binnen de perken" zal zijn gebleven. Noot 204 Een dergelijke redenering heeft er toe geleid dat het hof te 's-Hertogenbosch in haar arrest van 14 augustus 2012 het verantwoord achtte een vordering van de verhuurder tot voorlopige betaling van een voorschot van ongeveer driekwart van de te verwachten huurverhoging toe te kennen in afwachting van de definitieve uitspraak ( LJN: BX4718, gerechtshof 's-Hertogenbosch, HD 200.101.344 ).

Indexeringsclausule >>

Door de indexeringsclausule in de meeste huurcontracten wordt de geldontwaarding ondervangen. Als zo'n bepaling in het huurcontract is opgenomen, geeft dit de verhuurder de mogelijkheid om jaarlijks de huurprijs te corrigeren in verband met de inflatie. Dit is bevestigd in een arrest van het hof te Leeuwarden van 30 juni 2009 LJN: BJ1392, gerechtshof Leeuwarden, 107.000.624/01, waarin uitdrukkelijk is vermeld dat in verband met de inflatie de huurprijs periodiek dient te worden verhoogd. Als een dergelijke clausule al niet in het huurcontract is opgenomen kan deze in het kader van huurprijsherziening onderdeel van de huurprijs worden gemaakt. Noot 206 Het is ook mogelijk dat de huurprijs die gewijzigd wordt een indexeringsclausule bevat die afwijkend is van de indexeringsclausules van de vergelijkbare bedrijfsruimten ter plaatse. Het is dan mogelijk om die afwijkende indexeringsclausule, te vervangen door de clausule die ter plaatse door de vergelijkbare bedrijfsruimte wordt gebruikt. De gebruikelijke maatstaf is de Consumenten Prijs Index (CPI) Alle Huishoudens.

Verhuurder vergeet overeengekomen indexering door te berekenen >>

In de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 26 mei 2004, WR 2005/1 is bepaald dat overeengekomen, doch vergeten door te voeren indexering van de huur door de verhuurder alsnog berekend mocht worden over de periode waarover de verhuurder de berekening had verzuimd door te berekenen. De verhuurder mocht geen aanspraak maken op betaling van de door de indexering ontstane huurachterstand. Dit komt op het volgende neer. Als de huur in het jaar 1995 op 100 gesteld kon worden en in het jaar 2000 zou de huur 120 dienen te luiden, dan mag de verhuurder de huur over het jaar 2000 wel op 120 stellen, maar hij mag niet de huurachterstand door de achteraf doorgevoerde huurverhogingen alsnog vorderen. Dit is met name het geval als de verhuurder gedurende jaren elke maand huurnota’s zonder de verhoging heeft gestuurd en daardoor bij de huurder het gerechtvaardigde vertrouwen heeft gewekt van deze verhogingen af te zien. Dit mag ondermeer omdat de huurder hierdoor niet onredelijk wordt benadeeld. Dat is wel het geval als men alsnog met terugwerkende kracht de huurachterstand mag vorderen.
Het gerechtshof te Amsterdam besliste in haar arrest van 10 april 2012 LJN: BW7821, gerechtshof Amsterdam, 200.083.077/01 gelijkluidend aan de uitspraak van de rechtbank te Amsterdam van 26 mei 2012 voor wat betreft een vergeten doorberekende indexering over een aantal jaren door de verhuurder. Ook deze indexering was contractueel overeengekomen. Het hof was in deze zaak de mening toegedaan dat de verhuurder met inachtneming van geldende regels van verjaring ( artikel 3:308 BW) de huur alsnog in rekening mocht brengen die de huurder niet had betaald nadat de indexering alsnog was toegepast. Het hof was in alinea 3.6 van dit arrest van oordeel dat de huurder een eigen verantwoordelijkheid had om ervoor te zorgen dat de betaalde huurprijs overeenstemde met wat was overeengekomen, terwijl het belang om niet na lange tijd nog geconfronteerd te worden met een vordering uit het verleden voorts wordt beschermd door de in artikel 3:308 BW neergelegde verjaringstermijn.

Huurder betaalt jaren een verkeerd berekende indexering >>

Stel dat de verhuurder verkeerde indexeringen (te hoge bedragen) in rekening brengt en de huurder komt daar na tien jaar pas achter. Wat is dan de positie van de huurder? Kan de huurder deze te veel betaalde bedragen terugvorderen? Het is mogelijk dat de huurder de teveel betaalde bedragen binnen de periode van vijf jaar voor het instellen van de vordering met inachtneming van de geldende regels van verjaring ( artikel 3:308 BW) alsnog actief van de verhuurder terug kan vorderen. De bedragen die langer dan vijf jaar voor het instellen van de claim zijn betaald kunnen in verband met de geldende termijnen van verjaring niet actief worden gevorderd van de verhuurder.
Volgens artikel 6:127 BW jo artikel 6:131 BW kunnen verjaarde vorderingen wel worden verrekend met bijvoorbeeld de huur. In laatstgenoemd artikel staat immers: "De bevoegdheid tot verrekening eindigt niet door verjaring van de rechtsvordering". Men dient er wel op bedacht te zijn dat deze regels van regelend recht zijn. De verhuurder kan daar in het huurcontract van afwijken in het nadeel van de huurder. Echter als de huurder een consument is, dan kan deze partij in ieder geval een beroep op vernietiging van dit verrekenbeding doen op grond van artikel 6:237 sub g BW. Huurder van geliberaliseerde woonruimte kunnen dus met beroep op laatstgenoemde bepaling een contractuele beperking van een mogelijkheid tot verrekening van een vordering met de huur met op deze wijze doorbreken. Een huurder van woonruimte wordt beschouwd als een consument.
De huurder van bedrijfsruimte kan vaak geen beroep op vernietiging van dit beding doen, omdat deze huurder geen consument is. De bedrijfsmatige contractspartij kan evenwel ook beroep op vernietiging van het bewuste beding doen als hij zich op grond van artikel 6:235 BW gelijk kan laten stellen met een consument. Als er geen verrekenbeding in het huurcontract is overeengekomen, dan is de huurder dus bevoegd zijn vordering te verrekenen met de lopende huurmijnen.

Rentevergoeding >>

De Hoge Raad heeft in haar uitspraak van 15 juni 2001 beslist dat de nalatige partij rente verschuldigd was nadat was vastgesteld dat de huur na een toegewezen vordering op grond van een rapport van de Bedrijfshuuradviescommissie (BHAC) mocht worden verhoogd. Voor particulieren geldt een wettelijke rentevergoeding en voor zakelijke huurders geldt het hogere tarief van de wettelijke handelsrente. Noot 208 Bij huurverlaging kan er niet zonder meer van een vervallen rente sprake zijn nu de rechtsgrond voor terugvordering van de huur na huurverlaging op 'onverschuldigde betaling' zal zijn gebaseerd en de ontvanger van een onverschuldigde betaling niet automatisch in verzuim raakt.

Rechtsverwerking vordering huur en/of indexering >>

Algemeen wordt aangenomen dat enkel tijdsverloop geen toereikende grond oplevert voor het aannemen van rechtsverwerking, tenzij daarvan sprake is door de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij de schuldenaar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van de schuldenaar onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zou maken (HR 29 september 1995, NJ 1996,89). In de uitspraak van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 2006 LJN: AY9599, Gerechtshof 's-Hertogenbosch , C200401747 is bepaald dat er sprake was van rechtswerking van de gevorderde huurverhoging en indexering over 1998 tot en met 2003 vanwege de volgende omstandigheden:
  • de verhuurder heeft gedurende het gehele tijdvak waarin hij verhuurder was (van 1 januari 1997 tot 1 oktober 2003) steeds zonder protest huurbetalingen geaccepteerd die waren berekend op grond van de aanvangshuur, met inhouding van de kosten van nutsleveranties met betrekking tot de bovenwoning alsmede kosten van door huurder verricht (groot) onderhoud;
  • de verhuurder heeft gedurende dit tijdvak nimmer huurprijsindexering aangezegd;
    bij brief van 9 januari 2002 heeft de verhuurder een huurprijsverhoging met NLG 10.000,- per jaar aangezegd maar daartoe geen beroep gedaan op de contractuele huurindexering;
  • bij brief van 26 maart 2003 heeft (de adviseur van) de huurder deze huurprijsverhoging afgewezen; de huurder is de aanvangshuur blijven betalen;
  • de verhuurder heeft niet op deze brief gereageerd;
  • in het tijdvak van 2001 tot en met 2003 heeft de huurder verschillende brieven verzonden waarin het bedrag van het (telkens) op de huurtermijnen in te houden voorschot werd toegelicht;
  • de verhuurder heeft niet op deze brieven gereageerd;
  • de verhuurder heeft bij brief van 24 december 2003 voor het eerst aangemaand tot betaling van een (met ingang van 1 januari 1998) geïndexeerde huurprijs en heeft bij die brief voor het eerst verzocht tot een eindafrekening te komen van de door huurder verrekende kosten van nutsleveranties en groot onderhoud.
Het hof is in deze uitspraak in rechtsoverweging 4.7 van oordeel dat de verhuurder op grond van deze feiten en omstandigheden in onderling verband en samenhang bezien bij de huurder het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat de aanvangshuurprijs in elk geval tot 1 januari 2004 niet werd geïndexeerd. "Naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid is het daarom onaanvaardbaar dat de verhuurder achteraf betaling vordert van huurprijsverhogingen berekend op basis van de contractuele indexering met ingang van 1 januari 1998. Los van de verjaringstermijnen kon de verhuurder dus naar zijn centen fluiten.

Een ander voorbeeld van rechtsverwerking werd besproken in het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch 23 augustus 2011 LJN: BT1742, gerechtshof 's-Hertogenbosch, HD 200.062.863 . In deze zaak had een huurder bijna vijf jaar geen beroep gedaan op de bepaling in het huurcontract die verlaging met de huurprijs vanaf een bepaalde datum meebracht. Hoewel de vordering nog niet was verjaard, werd door de verhuurder met succes een beroep op rechtswerking gedaan. Door de verhuurder werd met succes betoogd dat de huurder de indruk had gewekt geen beroep op deze bepaling meer te doen. In rechtsoverweging 4.6 van het arrest wordt het standpunt van het hof uitgewerkt.
Het hof achtte hierbij het volgende van belang. De verhuurder had steeds een opgave van de nieuwe jaarhuur per 1 juli na toepassing van de afgesproken indexering en de daarop gebaseerde kwartaalbedragen naar de huurder gestuurd, die de huurder heeft ontvangen. Hierbij zijn zowel voor als na 1 januari 2003 de indexeringen toegepast op de oorspronkelijke huurprijs, dat wil zeggen inclusief de btw-compensatie (hiermee hield de huurverlaging verband). Deze opgaven heeft de huurder door de jaren heen steeds geaccepteerd en zij had dienovereenkomstig steeds de daarop gebaseerde kwartaalbedragen voldaan. Onder deze omstandigheden mocht de verhuurder ervan uitgaan dat de huurprijs, zoals deze door hen ook na 1 januari 2003 aan de huurder in rekening werd gebracht, door de huurder werd aanvaard en dat de huurovereenkomst op basis van die huurprijs werd voortgezet. Dat op deze overeenkomst het huurregime van kantoorruimte van toepassing is doet niets af aan de toepasselijkheid van dit argument op 7:290 BW bedrijfsruimte.

Onine-formulieren >>

Updates>>