Huurprijzen bedrijfsruimten

De huurprijs komt tot stand door de vrije beslissing van partijen. In beginsel geldt er dus volledige contractsvrijheid ten aanzien van wat partijen over de huurprijs onderling zijn overeengekomen. Op grond van artikel 7:303 BW kan de huurprijs van bedrijfsruimte na verloop van een bepaalde periode worden gewijzigd.

De mogelijkheid van wijziging van de huurprijs is aan bepaalde regels gebonden. Wijziging van de huurprijs kan op verzoek van zowel de huurder als de verhuurder op de volgende momenten plaatsvinden:

• Als de verstreken huurperiode zich binnen de eerste afgesproken (overeengekomen) huurperiode bevindt, dan is wijziging van de huurprijs in principe niet mogelijk (1);
• De huurprijs kan eenmaal worden gewijzigd na verlenging van de huurovereenkomst (2);
• De huurovereenkomst die voor onbepaalde tijd is aangegaan, of zich in de onbepaalde periode bevindt, kan telkens na vijf jaar worden gewijzigd (3).

Voor uitleg over de verschillende huurperioden waarbinnen de huurovereenkomst zich kan bevinden, zie het hoofdstuk: "De huurperiode met betrekking tot de verhuur van bedrijfsruimte".

Servicekosten
Tot de huurprijs behoren niet de overeengekomen servicekosten. Voor met name niet-geliberaliseerde woonruimte bestaat een uitgebreide wettelijke regeling voor wat betreft de afrekening servicekosten. Voor bedrijfsruimte is daarover niets geregeld. Partijen dienen afspraken over de overeengekomen servicekosten en de afrekening van deze diensten in het huurcontract/algemene voorwaarden te regelen.
Ten aanzien van posten die niet in het huurcontract staan vermeld geldt artikel 21.7 van de algemene ROZ-voorwaarden 2008 als deze van toepassing zijn verklaard. Deze voorwaarden zijn in het nadeel van de huurder. Voor deze posten geldt dat de verhuurder in overleg met de verhuurder de leveringen en diensten kan wijzigen of laten vervallen. Als een verhuurder eenzijdig wijzigingen aanbrengt en daarover met de huurder geen overleg heeft gevoerd, kan de huurder verlangen dat dit overleg allereerst plaats zal vinden, alvorens de wijzigingen door te voeren. Ten aanzien van de uitleg die aan algemene voorwaarden gegeven mogen worden geldt de cao-norm. Dit betekent dat de bewoordingen van het contract doorslaggevende betekenis krijgt in het licht van de overeenkomst. Volgens Mr. J.M. Heilkens (Annotator bij de uitspraak van de rechtbank Groningen, sector kanton, locatie Groningen van 13 april 2011 ( LJN: BQ2464,sector kanton Rechtbank Groningen, 485165 CV EXPL 10-21678 en WR 2011/103) ligt het voor de hand dat de algemene bepalingen volgens de cao-norm worden uitgelegd omdat de huurder en de verhuurder niet bij de totstandkoming van de algemene bepalingen betrokken (kunnen) zijn geweest en voor zover de algemene bepalingen niet zelf onderdeel zijn geweest van de tussen hen gevoerde contractsonderhandelingen. De rechter in deze uitspraak ging volgens Heilkens ten onrechte uit van het Haviltex-criterium. Volgens Heilkens lenen deze algemene voorwaarden zich niet voor een subjectieve uitleg.

Met uitleg volgens de cao-norm wordt het volgende bedoeld. Bij de uitleg van die algemene bepalingen gaat het niet om het achterhalen van de gemeenschappelijke partijbedoeling (subjectieve uitleg), maar om de betekenis die aan deze bepalingen moet worden gegeven aan de hand van objectieve gezichtspunten. Daarbij kan gedacht worden aan de bewoordingen en de structuur van die bepalingen, de toelichting op het model (de ROZ-voorwaarden zijn voorzin van een uitgebreide toelichting op www.roz.nl) en de verkeersopvattingen in de kringen van de contractsluitende partijen. Daarmee wordt ook tegemoetgekomen aan het belang van een uniforme toepassing van de van de algemene bepalingen. Op grond van deze bepalingen heeft de verhuurder een zekere vrijheid om leveringen en diensten, na overleg met de huurder, naar soort en omvang te wijzigen en het voorschotbedrag aan te passen. De ROZ bepalingen geven een min of meer open norm, in het kader waarvan het de verhuurder vrijstaat om eenzijdig invulling te geven aan de door hem te verzorgen leveringen en diensten.

De ROZ-voorwaarden 2008 nemen in het kader van de afrekening van de servicekosten de redelijke kosten tot uitgangspunt als de kosten van de overeengekomen diensten niet één op één doorberekend kunnen worden (zie artikel 21 lid 3 AV). Dit komt overeen met de berekening van servicekosten voor geliberaliseerde woonruimte. Slechts voor niet-geliberaliseerde woonruimte geldt een berekening van de werkelijke kosten als uitgangspunt.
De rechtbank Haarlem, sector kanton, locatie Haarlem heeft in haar vonnis van 1 september 2011 ( LJN: BT2014, sector kanton Rechtbank Haarlem, 501536/CV EXPL 11-2989 ) mooi weergeven wanneer een vordering ter zake van servicekosten opeisbaar wordt. De rechtbank was van mening dat ten aanzien van de opeisbaarheid van de vordering slechts aansluiting gezocht kon worden bij artikel 16 lid 6 van de algemene bepalingen (kantoorruimte, versie 2003), waarin is vastgelegd dat te weinig betaalde servicekosten zullen worden voldaan “binnen een maand na verstrekking van het overzicht”. Vanaf dat moment ging een verjaringstermijn lopen en niet eerder (rechtsoverweging 2). Er is geen verval van recht ter zake van vordering van servicekosten, omdat uit artikel 6 van de huurovereenkomst, waarin is opgenomen dat “verrekening jaarlijks achteraf” plaatsvindt, niet zonder meer kan worden afgeleid dat sprake is van een termijn waarbinnen de verhuurder de verplichting tot afrekening moet nakomen, op straffe van verval van haar eventuele vorderingsrechten (rechtsoverweging 3). Ook aan de andere in de algemene voorwaarden genoemde termijnen is geen sanctie van verval van rechten te ontlenen. Eenzelfde standpunt over rechtsverwerking van de in rekening gebrachte bedragen is door de rechtbank, Utrecht, sector kanton, van 11 juli 2012 ( LJN: BX3489, rechtbank Utrecht, 771616 UC EXPL 11-13817 DJ/4066 ). De rechtbank berekende de servicekosten van de gehuurde (kantoor)ruimte op basis van het gehuurde aantal m² in verhouding tot het totaal aantal m² van het complex waarin het gehuurde zich bevond. Daarnaast vond de rechter de verhuurder geen recht op nadere bewijslevering van haar vordering toekwam nu deze bij de dagvaarding verkeerde gegevens had aangeleverd en ook tijdens de procedure onjuiste gegevens (verkeerd aantal m² van het gehuurde en in rekening gebrachte posten die geen betrekking op het gehuurde hadden) had aangeleverd. De rechter onderbouwt dit standpunt in rechtsoverweging 3.5 als volgt: het feit dat de verhuurder in dit stadium van de procedure een berekening overlegt die nieuwe vragen oproept en onjuistheden bevat, moet voor rekening en risico van de verhuurder komen, temeer nu deze berekening reeds bij dagvaarding in het geding had kunnen worden gebracht. De kantonrechter ziet geen aanleiding om de verhuurder alsnog de gelegenheid te geven de berekening te verhelderen of te herstellen.

Bij het onbetaald laten van een voorschot aan de servicekosten mocht de verhuurder niet eigenmachtig beslissen de overeengekomen diensten af te sluiten. De rechtbank Amsterdam, sector kanton locatie Amsterdam was in haar vonnis van 18 mei 2012 ( LJN: BW6626, sector kanton Rechtbank Amsterdam, KK12-751 ) in rechtsoverweging 9 van mening dat er voor deze afsluiting geen contractuele basis, noch een vonnis is op basis waarvan hij tot afsluiting mag overgaan. De kantonrechter was van oordeel dat het op deze wijze eigenmachtig afsluiten onrechtmatig was. De kantonrechter was voorts van mening dat voor het innen van een vordering juridische wegen openstaan, nog daargelaten dat een dergelijke maatregel schade kan veroorzaken, doordat de alarminstallatie niet werkt, het pand onverzekerd is en er niet gewerkt kan worden. Ook in de ROZ-bepalingen (versie 2008) is niet geregeld dat de verhuurder bevoegd is deze diensten bij het onbetaald laten daarvan af te sluiten.

De discrepantie tussen de werkelijke kosten en het overeengekomen voorschot
In een zaak die heeft geleid tot een vonnis van 8 november 2011 ( LJN: BY5795, sector kanton Rechtbank Amsterdam, CV EXPL 11-36670 ) heeft de rechtbank te Amsterdam zich moeten buigen over de vraag of op de huurder bij het aangaan van de huurovereenkomst met verhuurder de plicht rustte om op eigen beweging informatie te verschaffen over de discrepantie tussen de werkelijke kosten ter zake van energie- en serviceverlening en het overeengekomen voorschot. De verhuurder was gedurende de huurperiode eigenaar van het pand geworden.
Voor de beoordeling van deze vraag is onder meer van belang dat in 2007 tussen partijen een voorschot servicekosten was vastgesteld op ongeveer 9 % van de jaarhuurprijs. De werkelijke kosten over 2007 bedroegen in totaal ongeveer 21 % van de jaarhuurprijs. Daarnaast was komen vast te staan dat de verhuurder een professionele verhuurder was die werd bijgestaan door een makelaar en dat de huurder - zoals zij onbetwist heeft aangevoerd - een niet in de vastgoedmarkt ingevoerde en niet professionele huurder was.
De rechter was van mening dat een beroep op vernietiging van de overeenkomst met succes aangevoerd kon worden. In rechtsoverweging 6 werd door de rechter gesteld: "Gelet op de enorme discrepantie tussen het overeengekomen voorschot en de werkelijke kosten in verhouding tot de overeengekomen jaarhuurprijs en gelet op de positie van beide partijen bij de overeenkomst, moet het naar het oordeel van de kantonrechter voor de verhuurder onder deze omstandigheden evident zijn geweest, althans had verhuurder er rekening mee moeten houden dat huurder de overeenkomst niet of niet op de thans overeengekomen voorwaarden zou hebben gesloten, indien zij op de juiste wijze was geïnformeerd over de hoogte van de werkelijke servicekosten.
Verder matigde de rechter in rechtsoverweging 8 de werkelijke gevorderde verbruikskosten naar de kosten die naar omstandigheden als redelijke kosten waren aan te merken en die bij de huurder in rekening gebracht konden worden. Hierbij werkte de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid in het voordeel van de huurder.

In de rest van dit hoofdstuk komt de afrekening van servicekosten niet meer aan de orde.

De strekking van artikel 7:303 BW is dat de huurprijs niet binnen de overeengekomen eerste huurtermijn wordt aangepast. Dit is het gevolg van de contractsvrijheid, die de wet aan partijen heeft gegeven.
Voor bepaling van de hoogte van de huurprijs die tussen partijen is overeengekomen is een taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract niet doorslaggevend, maar komt het tevens aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Ook is van belang hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen redelijkerwijs hebben mogen afleiden. Het gerechtshof te 's-Gravenhage was daarom in haar arrest van 16 augustus 2011 ( LJN: BT1889, gerechtshof 's-Gravenhage, 200.037.351/01 ) van mening dat de huurprijs van het in het arrest besproken geval, waarin de verhuurder bij verhuring in het huurcontract had vermeld dat het gehuurde circa 110 m² was, terwijl het gehuurde slechts maximaal 90 m² groot was, in de eerste huurperiode niet slechts bepaald moest worden op grond van de werkelijk grootte van het oppervlakte. De huurprijs was naar de mening van het hof tot stand gekomen op basis van de andere factoren die bij totstandkoming van de overeenkomst een rol hebben gespeeld.
De huurder had een gedeelte van de huurprijs teruggevorderd, vanwege het naar de mening van de huurder ontbreken van de toegezegde vierkante meters. Het hof was een andere mening toegedaan. Het hof was van mening dat de huurprijs niet op basis van het aantal vierkante meters berekend diende te worden. Zo stond in het huurcontract niet dat de huurprijs was gebaseerd op het aantal vierkante meters. In het contract was immers een huurprijs op jaarbasis vastgelegd, zonder dat een verband werd gelegd met het aantal vierkante meters. Verder zag het hof uit de weergegeven feiten aanleiding voor een standpunt dat de huurprijs een “overnamecomponent” kon bevatten vanwege overname van de inventaris en goodwill in het gehuurde. De overnameprijs was immers door de onderhandelingen verlaagd, terwijl de huurprijs werd verhoogd ten opzichte van de eerst geboden huurprijs. Het hof was daarom van mening dat de stelling van de huurder onjuist was dat deze er redelijkerwijs van mocht uitgaan dat de oppervlakte doorslaggevend is geweest voor de hoogte van de huurprijs.
Uiteraard speelt voor bepaling van de huurprijs voor de tweede huurperiode de grootte van het oppervlakte van het gehuurde wel een rol. Hier ga ik in dit hoofdstuk verder op in.

Onder de overeengekomen duur van de huurprijs moet worden verstaan de duur waarvoor de overeenkomst in eerste aanleg is aangegaan, dat wil zeggen ongeacht een eventuele mogelijkheid tot verlenging door gebruikmaking van een optie. Noot 94. Als de huurder van een optierecht gebruik maakt (huurder kan een nieuwe huurperiode huren; huurder moet vaak voor een bepaalde datum aangeven gebruik te willen maken van de mogelijkheid om een extra periode te huren) vangt een nieuwe huurperiode aan.

In artikel 7:303 lid 1 sub b BW wordt gesproken van in "alle andere gevallen, telkens wanneer tenminste vijf jaar zijn verstreken sinds de dag waarop de laatste door partijen vastgestelde huurprijs is ingegaan of waarop de laatste door de rechter vastgestelde huurprijs is gevorderd". Aangenomen wordt dat met dit zinsdeel wordt bedoeld de gevallen waarin de overeenkomst zich niet (meer) in de eerst overeengekomen huurperiode bevindt. De vordering kan dan worden ingesteld op ieder gewenst moment, mits sedert de vorige wijziging vijf jaar is verstreken. Noot 96

Een uitzondering op deze regel vindt plaats als er sprake is van onvoorziene omstandigheden. Zo was het voor ingangsdatum van het huidige artikel 7:303 BW ook mogelijk om de huurprijs binnen de overeengekomen periode telkens na een periode van vijf jaar te laten herzien. Huurders die een huurovereenkomst hadden gesloten voor twintig of dertig jaar zagen bij invoering van het wettelijke wijziging deze mogelijkheid uit hun handen glippen. De rechter vond in zijn uitspraak van 1 augustus 1989 deze wijziging van de wet niet door de huurder was te voorzien, waardoor de mogelijkheid van huurprijswijziging om de vijf jaar toch mogelijk moest worden geacht op grond van artikel 6:258 BW. Noot 98

Er moet worden aangenomen dat de rechter volgens het huidige recht voor deze argumenten ook gevoelig is en op grond van onvoorziene omstandigheden tussentijdse wijziging van de huurprijs toestaat. Een onvoorziene situatie als genoemd in dit voorbeeld zal zich nu vrijwel niet meer voordoen.

Uitdrukkelijk wordt hierbij opgemerkt dat de huurprijs van bedrijfsruimte ter plaatse geen criterium is om een procedure tot wijziging van de huurprijs te mogen starten. De vraag of de bedrijfsruimte is te vergelijken is bepalend, niet de prijs van deze ruimten. Als de bedrijfsruimte vergelijkbaar is, dan kijkt de rechter of een verhoging van de huurprijs van het gehuurde reëel is. De procedure wordt daarom gewoon ontvankelijk verklaard als de huurverhoging wel overeenkomt met de huurprijs van vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse. Noot 100 Degene die een vordering tot nadere huurprijs vaststelling instelt kan zich dus beperken tot de stelling dat de huurprijs niet overeenstemt met die van vergelijkbare bedrijfsruimte.

2A. Verlenging van de huurperiode door uitoefening van een optierecht >>

2B. Een tussen partijen overeengekomen verlenging staat huurverhoging niet in de weg >>

2C1. Wijziging van de huurprijs door de huurder is ook mogelijk als partijen voor de tweede periode een huurprijs zijn overeen gekomen >>

2D. Contractuele bepaling over vaststelling huurprijs door deskundigen >>

2E. Onderscheid contractuele verlenging en wettelijke verlenging voor de huurprijs >>

De huurovereenkomst die voor onbepaalde tijd is aangegaan of zich na verloop van tien jaar huur in de onbepaalde periode bevindt, kan telkens na vijf jaar worden gewijzigd. De periode van vijf jaar vangt aan vanaf het tijdstip met ingang waarvan de huurprijs door partijen het laatst is gewijzigd of een wijzigingsprocedure formeel wordt ingeleid, of een wijziging van de huurprijs wordt afgedwongen.

Artikel 7:303 lid 1 sub a BW stelt dat de huurprijs kan worden aangepast "indien de overeenkomst voor bepaalde tijd geldt, na afloop van de overeengekomen duur". Dit moet niet zo letterlijk worden genomen dat de vordering pas kan worden ingesteld na afloop van de overeengekomen duur. De wetgever is van mening dat een van de partijen er ook belang bij kan hebben om de vordering zo snel mogelijk na mislukte onderhandelingen te kunnen indienen om daarmee zo snel mogelijk na het ingaan van de nieuwe huurperiode een uitspraak te hebben. De nieuwe huurprijs kan dan pas ingaan bij aanvang van de nieuwe periode, dus na het instellen van de vordering. Noot 120

De wetgever heeft er kennelijk geen rekening mee gehouden dat de in dit artikel vermelde referentie periode, waarover de huurprijs berekend moet worden, door deze interpretatie verschoven dreigt te worden. Op deze referentieperiode en de betekenis van deze referentieperiode wordt in dit stuk verder ingegaan.

Artikel 7:303 BW heeft alleen betrekking op een wijziging van de huurprijs, voor zover deze niet meer overeenstemt met huurprijzen van vergelijkbare bedrijfsruimte. Als er sprake is van een gemengde huurovereenkomst, zal de rechter de huurprijs bij deze overeenkomst slechts mogen wijzigen als de huurprijs die voor het gebruik van de bedrijfsruimte wordt betaald niet overeenstemt met de huurprijzen van vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse. Een vergoeding voor goodwill en inventaris (die eventueel in de huurprijs inbegrepen zit) moet buiten beschouwing blijven. Het moet dus gaan om een "kale" vergoeding voor het gebruik van de bedrijfsruimte. Noot 122

In dezelfde zin werd in de uitspraak van 30 januari 2006 bepaald over de verhoging van een pachtprijs van een café. Hierbij was de pachtprijs in één bedrag weergeven (bijvoorbeeld ook vergoeding van inventaris). De rechter zal ook deze huurprijs alleen mogen wijzigen als datgene dat alleen voor het gebruik van de bedrijfsruimte wordt betaald niet overeenstemt met de huurprijzen van vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse. De rechter zal de "kale" huurprijs dus uit de gehele vergoeding van de gemengde overeenkomst dienen te lichten. Noot 123 Als er geen huurprijs voor het gebruik van de bedrijfsruimte uit de gehele vergoeding is te herleiden, dan kan het gebeuren dat de huurverhoging bij gebreke van een mogelijkheid tot toetsing geen doorgang kan vinden. In de uitspraak HR 30 januari 1981, NJ 1981, 393, m.nt. P.A. Stein (Heineken/Kreuk; de Pinguin) staat immers vermeld: "De rechter zal derhalve de huurprijs bij een gemengde overeenkomst als de onderhavige slechts mogen wijzigen voor zover hetgeen ten tijde van de vergelijking geacht kan worden te strekken tot vergoeding van het gebruik van de bedrijfsruimte, niet meer overeenstemt met de huurprijzen van vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse".

In het onderdeel “Rol van deskundige bij onderhandelingen over de totstandkoming van de huurprijs” van dit hoofdstuk is beschreven dat partijen eerst in onderling overleg moeten proberen een deskundige te benoemen om de gewijzigde huurprijs vast te stellen. Voor een verzoek op voet van artikel 7:304 BW is slechts vereist dat partijen met elkaar hebben afgestemd of zij overeenstemming kunnen bereiken over de benoeming van een deskundige. Indien (al snel) blijkt dat dat niet mogelijk is, hebben beide partijen de bevoegdheid om op voet van artikel 7:304 BW benoeming van een deskundige door de rechter te verzoeken. De rechter benoemt dan op verzoek van de meest gerede partij (dat is de partij die daar het meest belang bij meent te hebben) een deskundige op grond van artikel 7:304 lid 2 BW. Dat partijen het over de benoeming van een deskundige niet eens worden kan snel worden vastgesteld. Partijen hoeven niet langdurig met elkaar hierover in discussie te gaan alvorens ontvankelijk te worden verklaard in hun verzoek tot benoeming van een deskundige door de rechtbank (rechtsoverweging 3.4 arrest van het hof te 's-Hertogenbosch te 19 oktober 2012 LJN: BY1179, sector kanton rechtbank 's-Hertogenbosch, 850865 ). Het kan immers al snel duidelijk worden dat partijen het over de benoeming van een deskundige niet eens worden. Voorts is het in het kader ontvankelijkheidstoets niet nodig dat partijen in deze fase van de procedure serieuze onderhandelingen over de hoogte van de huurprijs voeren. Onderhandelingen over de huurprijs horen immers thuis in de procedure die onder artikel 7:303 BW wordt gevoerd.
Dit betreft dus een verzoekschriftprocedure, die eindigt met een eindbeschikking. Deze eindbeschikking kan een aanwijzing bevatten om een deskundige aan te stellen om de huurprijs als bedoeld in artikel 7:303 lid 2 BW te bepalen, of kan een afwijzing van het het verzoek bevatten. De rechter zal het verzoek bijvoorbeeld afwijzen als gedurende de behandeling van verzoekschrift tot uitdrukking is gekomen dat tussen partijen overeenstemming is bereikt over benoeming van een deskundige, of over de hoogte van de huurprijs.

Deze beslissing geldt dan als een eindbeslissing. LJN: AV6080, Hoge Raad , R05/7 Tegen deze beslissing staan de gewone rechtsmiddelen (hoger beroep) open. Er wordt door de rechter een definitieve beslissing op een verzoek ingenomen dat is gericht op het verkrijgen van een instructiemaatregel. Dit verzoek tot instructie van de zaak valt uitdrukkelijk niet onder het verbob van rechtsmiddelen van artikel 194 lid 2 RV. Er is hier sprake van verschillende procedures die los van elkaar moeten worden gezien. Dit zou anders zijn als in de loop van een dagvaardingsprocedure als genoemd in artikel 7:303 BW de rechter nog aanleiding ziet om een deskundige te benoemen. De rechter moet uiteindelijk de huurprijs vaststellen zoals in de artikel 7:303 BW staat beschreven.

Een vordering op grond van artikel 7:303 BW is alleen ontvankelijk als deze vordering vergezeld gaat van een advies omtrent de nadere huurprijs, opgesteld door één of meer door partijen gezamenlijk benoemde ter zake deskundigen (zie artikel 7:304 BW). Het is uiteraard mogelijk dat één van de partijen zich niet kan vinden met de inhoud van het rapport dat door de partij in het geding wordt gebracht die de vordering heeft ingesteld. De rechter kan deze bezwaren zelf inhoudelijk beoordelen. Als de rechter van mening is dat het aangedragen rapport niet voldoet aan de wettelijke criteria en er door een deskundige alsnog een correct rapport opgesteld dient te worden met inachtneming van de wettelijke criteria, of als de bezwaren van een partij zodanig technisch zijn dat de rechter deze bij gebrek aan de benodigde kennis niet kan beantwoorden, dan kan hij zelf een deskundige in schakelen.
De deskundige wordt bij tussenvonnis benoemd (zie artikel 194 RV e.v.). In artikel 194 RV staat onder meer vermeld: “De rechter benoemt bij vonnis of bij latere rolbeschikking een of meer deskundigen na overleg met partijen (…)”.
In tegenstelling tot de eindbeschikking, die de rechter op het verzoek tot benoeming van een deskundige op grond van artikel 7:304 BW verstrekt waartegen de gewone rechtsmiddelen openstaan, wordt laatstgenoemde beslissing wel getroffen door het verbod van rechtsmiddelen van artikel 194 lid 2 RV .

Het voorschrift ("De rechter (…) na overleg met partijen") betekent niet dat de rechter is verplicht de deskundige na overleg met partijen te benoemen. Als de rechter een deskundige benoemt zonder daarover met partijen overleg te hebben, dan wordt geen vormvoorschrift op straffe van nietigheid overschreden. Er is ook geen sprake van schending van een fundamentele regel van procesrecht.Noot 123a Het is niet aannemelijk dat bovengenoemde zinsnede in artikel 194 RV dwingend recht bevat.

Het aanwijzen van andere deskundigen leidt in andere situaties dan het berekenen van de huurprijs soms tot discussie. De benoeming van de bedrijfshuuradviescommissie (BHAC) als deskundige leidt niet vaak tot discussie, omdat deze instantie gezien de deskundigheid en de ervaring bij het vaststellen van de huurprijs het meest in aanmerking komt als bron van deskundig advies.Noot 123a De BHAC heeft heeft vaak voldoende gegevens voorhanden om de gevraagde informatie te verstrekken. Ook andere deskundigen dan de bedrijfshuuradviescommissie kunnen worden benoemd om de huurprijs vast te stellen. De bedrijfshuuradviescommissie is dus niet de enige instantie die de rechter voor bepaling van de huurprijs kan inschakelen. De wet stelt niet als eis dat de deskundige een natuurlijk persoon dient te zijn. Tegen deze benoeming staat geen hogere voorziening open.

De Hoge Raad heeft in haar arrest van 15 maart 2010 LJN: BK9631, Hoge Raad, 08/03325 beslist dat de het middel aangevoerde klachten niet tot cassatie leiden. Dit standpunt hoeft gezien artikel 81 RO niet nader toegelicht te worden.
De Advocaat-Generaal Mr. J.L.R.A. Huydecoper heeft ook geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Een klacht van de verhuurder was dat het hof ten onrechte een bepaald pand buiten de vergelijking had gelaten en dat dit niet door de rechter correct was gemotiveerd.
Het hof was echter niet zeker van het huurregime van één pand dat bij de vergelijking was betrokken. Het was namelijk mogelijk dat in een pand een sexclub werd uitgeoefend, waardoor dit pand als artikel 7:230a BW beschouwd diende te worden. Het hof vond hierin aanleiding om, in het al vermelde tussenarrest, aan de deskundigen de vraag voor te leggen of aan de hand van nader onderzoek de aard van het in het pand uitgeoefende bedrijf kon worden vastgesteld en indien dat onderzoek negatief zou uitvallen of de deskundigen dan andere bruikbare vergelijkingspanden konden aanwijzen.
In hun nadere rapport berichtten de deskundigen dat zij geen gegevens hadden kunnen achterhalen die de aard van de bedrijfsuitoefening in het pand in kwestie voldoende konden verduidelijken en dat zij daarom hadden besloten dit pand uit de vergelijking te laten.
In het eindarrest heeft het hof zich bij de zojuist samengevatte bevindingen van de deskundigen aangesloten. Daarom heeft het hof ervan afgezien de gegevens van betreffende het pand alsnog in de vergelijking te betrekken.
Door dit pand buiten de vergelijking te laten kon de huurprijs op een hoger bedrag worden gesteld. De huurder had bezwaar tegen deze gang van zaken.
Volgens Huydecoper heeft de rechter bij het hier van hem gevraagde oordeel veelal behoefte aan voorlichting door de deskundige. Ook voor de tot beoordeling geroepen deskundigen geldt een vergelijkbare mate van vrijheid.
Aan de hand van de nieuwe gegevens kan de rechter afwijken van zijn aanvankelijk ingenomen oordeel. Voor zover de klacht ertoe lijkt te strekken dat de rechter die zich eenmaal op een bepaalde wijze van beoordeling heeft "vastgelegd" geen vrijheid meer zou hebben van zijn eerder ingenomen oordeel af te wijken, of in elk geval een "verzwaarde motiveringsplicht" zou hebben als het erom gaat of zijn eerder gemaakte keuze mag worden herzien is Huydecoper van mening dat deze stelling niet juist is.
Huydecoper stelt dat als de deskundige een andere koers aanbeveelt - uiteraard: mits het deskundigenbericht logisch houdbaar is en niet van beoordelingsfouten blijk geeft - in zo'n geval (vrijwel) altijd voldoende grond zal opleveren om inderdaad van koers te veranderen.
Motivering van rechterlijke oordelen behoort duidelijk te maken langs welke weg de rechter tot het gegeven oordeel is gekomen (en behoort het daarnaast mogelijk maken om te beoordelen of de door de rechter gevolgde weg een zinnige en rechtens juiste is). Aan die maatstaf voldoet de hier veronderstelde motivering alleszins.

Men moet zich wel bedenken dat niemand de huurders van de vergelijkbare panden kan dwingen om aan de deskundige de door hun betaalde huurprijs openbaar te maken. Ook hoeft niemand de deskundige toe te laten om het pand aan een vergelijkend onderzoek te onderwerpen. De bedrijfshuuradviescommissie van de Kamer van Koophandel wordt vaak als deskundige ingeschakeld.

De commissie bestaat uit drie personen:
- één deskundige op het terrein van onroerend goed (bijvoorbeeld een makelaar);
- één financieel economische deskundige (vaak een accountant);
- één deskundige voor de belangen van huurders van bedrijfsruimte.
Een medewerker van de Kamer van Koophandel treedt als secretaris op.

Per 1 januari 2014 zal de bedrijfshuuradviescommissie niet meer een onderdeel van de Kamer van Koophandel uitmaken. De Kamer van Koophandel verandert de organisatie vanaf 1 januari 2014 drastisch. Er komt één centrale Kamer van Koophandel, in plaats van de huidige twaalf decentrale vestigingen die nog in 2013 bestaan. Er komt één bestuur en één directie. Wel zullen er vijf regiokamers aanblijven. Deze vestigingen bevinden zich in Rotterdam, Amsterdam, Arnhem, Groningen en Eindhoven. Over het besluit tot opheffing van de bedrijfshuuradviescommissies is niet gecommuniceerd. Er is ook over dit besluit niet gecommuniceerd met het Landelijk Overleg van Kantonrechters. Dit is toch enigszins opmerkelijk. De kantonrechters wijzen in een procedure op grond van artikel 7:304 BW meestal een geïnstitutionaliseerde deskundige als de bedrijfshuuradviescommissie aan als deskundige. Een commerciële deskundige partijen kan evenveel deskundigheid in huis hebben als de bedrijfshuuradviescommissie. Daarnaast is een commerciële deskundige vaak een plaatselijk bekende makelaar of taxateur. Deze is natuurlijk bekend met de plaatselijke markt. Het is uiteraard van belang dat de deskundige op de hoogte is van de ingewikkelde berekening die de wet vereist. De berekening van de huurprijs is in dit hoofdstuk beschreven. De bedrijfshuuradviescommissie past deze wijze van berekening in ieder geval toe. Dat wil niet zeggen dat deze berekeningen altijd juist zijn. In dit hoofdstuk worden voorbeelden gegeven van huurprijsberekeningen die de toets van kritiek niet konden doorstaan.
Aangezien boven de bedrijfshuuradviescommissie een aureool van onafhankelijkheid en objectiviteit hangt gaat de voorkeur vaak uit naar benoeming van deze organisatie tot bepaling van de huurprijs. Ik laat hierbij in het midden of deze kwalificatie terecht is.
Ook partijen kunnen om die reden belang hebben bij benoeming van de bedrijfshuuradviescommissie. Daarbij speelt natuurlijk ook een rol dat de bedrijfshuuradviescommissie door hun rol in de loop der jaren een aanzienlijk bestand aan vergelijkbare huurprijzen heeft opgebouwd, waardoor een bepaling van de huurprijs vanuit het bij de databestand bij de bedrijfshuuradviescommissie een goede basis kan bieden voor een bepaling van de huurprijs van vergelijkbare bedrijfsruimten ter plaatse op grond van het wettelijke systeem.
Niet iedereen zal rauwig zijn met deze beslissing van de Kamer van Koophandel. Er is kritiek op de ondoorzichtige berekening, de duur van het onderzoek en de prijs (circa € 4000) voor het opstellen van een rapport. Een vluchtige zoektocht via Google laat ook zien dat de objectiviteit van de bedrijfshuuradviescommissie niet door iedereen wordt gedeeld.
Voor rechtbanken die in een procedure op grond van artikel 7:304 BW een deskundige aan zal moeten wijzen die als onafhankelijk beschouwd kunnen worden en de wettelijke maatstaf voor de betreffende berekening correct toepassen. Voor makelaars en taxateurs die deze adviesrol van de bedrijfshuuradviescommissie over willen overnemen, zal het dan ook van wezenlijk belang zijn dat zij de huurprijs kunnen berekenen volgens de wettelijke maatstaf en dat zij onafhankelijkheid betrachten. Tevens dient de deskundige onafhankelijk te zijn. Voor een plaatselijke deskundige die veel andere opdrachten voor een grote partij doet kan het verstandig zijn om een opdracht te weigeren om de onafhankelijkheid niet in gevaar te brengen. Als een rechter van mening is dat een deskundige niet onafhankelijk is, zal deze deskundige in het kader van een procedure op grond van artikel 7:304 BW door de rechter niet meer worden gevraagd om een oordeel te geven.
Ik kan mij voorstellen dat de huidige bedrijfshuuradviescommissie zich ook zal aanbieden als onafhankelijke deskundige. Ik heb in mei 2013 bijvoorbeeld al de Bedrijfshuuradviescommissie BV i.o te Rotterdam getraceerd. De deskundigen die nu via de Kamer van Koophandel werken kunnen hun deskundigheid bijvoorbeeld in een rechtspersoon inbrengen en als zodanig aanbieden.
Het valt te verwachten dat grote commerciële partijen hun diensten aan zullen bieden. Het is echter de vraag of het gevoel van objectiviteit hierdoor is gediend. De snelheid van het advies zal vermoedelijk wél verbeteren.

In Artikel 198 RV staat de richtlijn voor de deskundige vermeld.
Een aantal regels volgens artikel 198 RV luiden:

- de deskundige moet de opdracht onpartijdig en naar beste weten volbrengen;
- de deskundigen moeten bij hun onderzoek partijen in de gelegenheid stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen (zie rechtsoverweging van het vonnis van 20 april 2012 van de rechtbank Arnhem LJN: BW4428, sector kanton Rechtbank Arnhem, 784794 CV Expl. 11-7618 );
- uit het rapport moet blijken dat de partijen deze gelegenheid is geboden;
- Als een partij een opmerking over het rapport naar de deskundige toestuurt, dan moet daarvan ook een afschrift naar de wederpartij worden gestuurd;
- Partijen moeten hun medewerking aan de deskundige verlenen;
- Het schriftelijk bericht moet door de deskundigen worden gemotiveerd;
- Als de deskundigen het met elkaar niet eens zijn, wordt hiervan melding gemaakt.

De deskundigen dienen in hun advies rekening te houden met vragen en opmerkingen van partijen. Als de deskundigen dit niet doen, dan wordt het risico gelopen dat de kantonrechter zich genoodzaakt zal zien om een nader advies bij andere deskundigen in te winnen. Dat zal het nodige verlies van tijd tot gevolg hebben en de procedure vertragen.

Een veel gehoorde klacht op de bedrijfshuuradviescommissie bij de Kamer van Koophandel luidt dat deze ogenschijnlijk zo traag werkt. Een rapport wordt vaak pas na een half jaar tot een jaar geproduceerd. De oorzaak hiervan kan zijn gelegen in het feit dat het commissiewerk als "bijbaan" wordt gezien. Verder is het vaak moeilijk om vergelijkbare panden te vinden. Daarbij is het verzamelen van gegevens ter bepaling van de huurprijs tijdrovend werk,

Als de deskundige er niet in slaagt (ondeskundigheid, of geen vergelijkbare panden) om een huurprijs te bepalen volgens de criteria van artikel 7:303 BW , dan zal de vordering worden afgewezen. Noot 124

De rechter hoeft zich niet te houden aan het rapport van de deskundigen. De rechter moet zijn afwijking van het rapport wel motiveren. Noot 126

De kern van het begrip "vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse" is om het niveau van de huurprijzen van vergelijkbare bedrijfsruimte te achterhalen. Ook panden met een wezenlijk andere bestemming kunnen met elkaar worden vergeleken. Dit is alleen anders als de bouwkundige staat van het gehuurde een vergelijking in de weg staat. Zo kan een boekwinkel wel worden vergeleken met een opticien, doch kan een boekwinkel niet worden vergeleken met een benzinestation. Het gaat hierbij om een objectieve maatstaf. De deskundige heeft wel een behoorlijke vrijheid om een huurprijs vast te stellen. Zie het arrest van het hof te 's-Hertogenbosch van 4 september 2007 LJN: BB4472, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, C200600558 . Het hof te 's-Hertogenbosch benadrukte deze vrijheid van de deskundige nog eens in rechtsoverweging 8.13 van haar arrest van 8 april 2008 LJN: BQ3015, gerechtshof 's-Hertogenbosch, HD 103.003.119 . Correcties zijn volgens het hof alleen op zijn plaats als er sprake is van wezenlijke verschilpunten tussen het te beoordelen pand en de vergelijkingspanden. Volgens het hof heeft de deskundige alleen verschillende oppervlakten van de vergelijkbare panden gecorrigeerd. Dat de deskundige verder geen correcties heeft uitgevoerd (bijvoorbeeld contractuele regelingen inzake van het onderhoud) werd geaccepteerd nu de deskundige daarin onvoldoende aanleiding zag nu de locatie vooral van belang was.
Dat de deskundige vrijheid heeft in het vaststellen van de huurprijs blijkt ook uit het navolgende arrest van het hof te Amsterdam. Uit het arrest van het hof te Amsterdam van 16 oktober 2012 LJN: BY0272, gerechtshof Amsterdam, 200.070.384/01 was het hof in rechtsoverweging 2.6 van mening dat de deskundige de best vergelijkbare panden in de vergelijking moet betrekken. Op het bezwaar van de verhuurder dat de deskundige in zijn vergelijking niet de panden had betrokken die zich het dichtst in de nabije omgeving van het gehuurde bevonden merkte het hof op dat niet was aangetoond dat de deskundige niet in overeenstemming met die regel zou hebben gehandeld. Vergelijkbaarheid heeft volgens het hof immers betrekking op een groot aantal verschillende aspecten, waaronder ook minder grijpbare zoals kwaliteit en uitstraling. De weging van al deze aspecten, uitmondend in de beslissing welke panden per saldo als de optimaal vergelijkbare in de vergelijking moeten worden meegenomen, behoort bij uitstek tot de taak van de deskundigen, die geacht mogen worden te zijn toegerust met ervaring en intuïtie. De rechter kan op die afweging maar tot op zekere hoogte controle uitoefenen. Uit deze beslissing is aldus duidelijk te herleiden dat de deskundige een zekere mate van vrijheid heeft om het best vergelijkbare pand te bepalen.
Verder blijkt uit volgende arrest dat de bevindingen uit dit rapport wel door de huurder bestreden kunnen worden, maar dit dan wel voldoende gemotiveerd dient te doen. Het hof heeft in haar arrest van 13 januari 2009 LJN: BH4187, gerechtshof Amsterdam, 104.003.131 geoordeeld dat de BHAC in haar rapport een correcte huurprijs had berekend. De huurder was allereerst van mening dat de in de vergelijking betrokken panden een betere winkellocatie betrof dan de locatie waarin het gehuurde object gelegen is, waardoor de panden niet vergelijkbaar waren. Naar de mening van het hof had de huurder haar stelling onvoldoende onderbouwd. De huurder had ter onderbouwing van haar stelling verwezen naar een brief van haar deskundige (rechtsoverweging 4.6) uit de inhoud van deze brief bleek echter niet dat beide locaties niet als A1 locaties aangemerkt konden worden. Uit de weergegeven punten bleek echter niet dat de BHAC haar advies niet goed had uitgebracht. De BHAC had bijvoorbeeld terecht beide locaties als A1 locatie aangemerkt. Dit standpunt kon worden onderbouwd door het aantal passanten en de vierkante meter huurprijs van beide locaties. De huurder was bovendien van mening dat de BHAC slechts kleinere panden in de vergelijking had betrokken. Kleinere oppervlakten van gehuurde ruimten hebben doorgaans een hogere huurprijs per vierkante meter. Grotere oppervlakten dienen daarom te worden gecorrigeerd. Het hof stelde dat de enkele stelling van het feit dat van algemene bekendheid is dat kleinere panden een hogere huurprijs per vierkante meter opleveren dan grotere panden daartoe onvoldoende is onderbouwd, nog daargelaten de vraag wat moet worden verstaan onder “substantieel kleinere panden”.
Dit standpunt bevreemdt mij enigszins. Het is immers inderdaad bekend dat grote winkelpanden een minder hoge huurprijs per vierkante meter betalen. Kennelijk heeft de huurder niet goed onderbouwd dat zijn pand in vergelijking tot de panden die in de vergelijking waren betrokken daadwerkelijk substantieel minder groot is dan de panden die in de vergelijking waren betrokken. Het is daarom van belang een dergelijk standpunt voldoende concreet te maken om alsnog tot een bewijsaanbod te komen. De rechter zal een voldoende concreet bewijsaanbod niet zonder meer mogen passeren. De huurder zal dan zijn standpunt alsnog kunnen uitwerken en/of kunnen onderbouwen. Een onvoldoende concreet bewijsaanbod kan door de de rechter worden gepasseerd.
Daarnaast is de BHAC na opname ter plaatse, tot het oordeel gekomen dat op basis van de ligging en of grootte in oppervlakte geen correcties nodig zijn en voorts dat zij met betrekking tot vergelijkingspand 4 heeft overwogen dat zij ondanks de aanzienlijke frontbreedte van dit pand (in beginsel gunstig) ten opzichte van het door huurder gehuurde pand, niet tot correctie is overgegaan gezien de beperkte functionaliteit intern van dit vergelijkingspand. Hierbij werd een voordeel van het pand gecompenseerd door een nadeel dat het voordeel kennelijk teniet doet.
Dat de oppervlakte van het gehuurde in vergelijking tot de vergelijkingspanden van belang is en kan leiden tot een neerwaartse correctie van de huurprijs wordt geïllustreerd door een arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 8 december 2005 (alinea 4.15, LJN: AV3104, gerechtshof Amsterdam, 04/1265 ). In dit arrest werd een correctie van 15 % geaccepteerd. Het hof was van mening dat de huurder zijn stelling onvoldoende had onderbouwd om een correctie van 30 % op de huurprijs van vergelijkbare panden te rechtvaardigen. De correctiefactor beloopt doorgaans 15 %. Mocht de huurder van mening zijn dat er een hogere correctiefactor toegepast dient te worden, dan zal de huurder dit standpunt dienen te onderbouwen.
Het hof te Amsterdam besliste in rechtsoverweging 2.14 van haar arrest van 16 oktober 2012 LJN: BY0272, gerechtshof Amsterdam, 200.070.384/01 dat de deskundige niet voldoende rekening heeft gehouden met de huurwaarde van het vergelijkbare pand in het kader van de huurwaarde van een oppervlakte op de eerste verdieping. De deskundige had de waarde van de eerste verdieping gesteld op 70 % van de begane grond. De huurder was echter van mening dat slechts de waarde van de oppervalkte op de eerste verdieping op 50 % gewaardeerd moest worden. Het hof was van mening dat nog onderzocht moest worden dat er een hogere correctie toegepast moest worden in de situatie als de onderhavige, waarin het publiek een trap moet beklimmen om alleen al in de hoofdpublieksruimte (lees: de winkel) te komen. Het is goed voorstelbaar dat het negatieve effect in dat geval sterker is.
Ook hier valt te zien dat goed bekeken moet worden of de correcties in het rapport correct zijn toegepast.

De oorspronkelijk overeengekomen huurprijs is bij deze berekening niet van belang. Noot 128 Het gaat steeds om individueel aan te duiden vergelijkingspanden en niet om een abstract algemeen prijsniveau. Dit kan anders zijn als de huurovereenkomst is verlengd op grond van een contractueel beding. Bij een contractueel verlengingsbeding kunnen partijen hebben beoogd om in een volgende huurperiode een voor- of nadeel uit een eerdere periode te compenseren. Te denken valt aan een door de verhuurder gerealiseerde verbouwing die op verzoek van de huurder is gerealiseerd en waarvan de investering moet worden afbetaald door een verhoging in de huurprijs gedurende een bepaalde periode. Een ander voorbeeld is de korting op de huurprijs die aan een starter de eerste huurperiode is verleend en die gecompenseerd moet worden in een aansluitende huurperiode als het de huurder weer voor de wind gaat.

Door het niveau van vergelijkbare bedrijfsruimte in kaart te brengen kan men beoordelen of de huurprijs moet worden gewijzigd. Het is uitdrukkelijk niet de bedoeling om de economische huurprijs (de huurprijs die een huurder voor deze locatie wenst te betalen) vast te stellen. Noot 130 Met andere woorden: het is niet de bedoeling van de wetgever om de juiste huurprijs te bepalen (voor dat bewuste pand), maar om het algemeen niveau van huurprijzen van vergelijkbare panden vast te stellen en uit deze huurprijs de juiste huurprijs voor het bewuste pand te destilleren. Óf er van vergelijkbare bedrijfsruimte sprake is wordt vaak aan het feitelijk oordeel van de rechter overgelaten. Als de huurder het met de waardering van de feiten niet eens is, dient hij daarvan bij deze rechter zich te weer te stellen. In hoger beroep is er weliswaar nog een mogelijkheid aanwezig om deze feiten aan te vechten, maar in cassatie niet meer. Het is daarom van belang de feiten in een zo vroeg mogelijk stadium goed op een rijtje te hebben. De rechter heeft vaak een deskundige nodig om die vergelijking goed te kunnen maken. Vaak worden in de vergelijking panden betrokken die toch verschillen met het gehuurde vertonen. Dit sluit niet uit dat deze panden in de vergelijking worden betrokken, met dien verstande dat de verschillen worden gecorrigeerd Noot 132.

De deskundige mag uiteraard niet bewust naar een huurprijs toeschrijven. Panden met een bepaald niveau van huur mogen niet welbewust in de vergelijking worden betrokken. Dit werd ook nog een bevestigd in het vonnis van de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Maastricht van 13 januari 2010 LJN: BL7948, sector kanton rechtbank Maastricht, 336337 CV EXPL 09-2621. In onderhavige uitspraak had de deskundige volgens de rechter correct gehandeld. De deskundige mag dus in de vergelijking geen pand uitsluiten, waarvan de huur al meer dan vijf jaar niet is bijgesteld. Dit zegt immers ook iets over de gemiddelde huurprijzen van de vergelijkbare panden. Het oordeel van de rechtbank in haar uitspraak van 10 mei 1996 kon daarom voor de Hoge Raad niet door de beugel. Noot 134 Een nadere omschrijving over wat met de vergelijkbare bedrijfsruimte wordt bedoeld is niet in de wet te vinden. Door het sterk casuïstisch karakter kan van de wetgever niet worden verlangd om een bepaald criterium neer te leggen. Aan de rechter wordt overgelaten welke bijzondere omstandigheden in het oordeel betrokken dienen te worden. Noot 136 Dit sluit niet uit dat de rechter met bijzondere omstandigheden rekening kan houden. Noot 138

De onderverhuurde gedeelten van de vergelijkbare bedrijfsruimte dienen ook bij de vergelijking te worden betrokken. De huurprijs van het onderverhuurde deel moet dan wel naar objectieve maatstaven (zie voor het begrip objectieve maatstaf het onderdeel vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse) afgeleid kunnen worden uit de huurprijs van de gehele bedrijfsruimte. Noot 140
In de wet staat niet genoemd hoeveel panden in de vergelijking betrokken moeten worden. In de praktijk blijkt de vergelijking ongeveer vier tot zes panden te bevatten. Dus hoe meer panden in de vergelijking betrokken kunnen worden des te beter zal dit voor de bepaling van de huurprijs zijn. Het is echter aan de feitenrechter overgelaten om te beslissen hoeveel panden hij in de vergelijking wil betrekken.

De bedoeling van deze term is de vergelijking niet te begrenzen tot een bepaalde gemeente. Het is daarbij de bedoeling uit te laten komen dat de bedrijfsruimte in een nieuwe wijk niet zonder meer te vergelijken is met die in een oude wijk binnen dezelfde grenzen. Noot 142 Binnen een gemeente bestaan immers ook grote verschillen. De winkels in soortgelijke straten moeten vergeleken worden. Het is bijvoorbeeld niet juist om de winkels in een druk aantrekkelijk winkelgebied te vergelijken met winkels (in dezelfde gemeente) in een straat die qua aantrekkelijkheid niet zonder meer te vergelijken is met de winkels die zich op toplocatie bevinden. Noot 144 Als binnen een bepaalde gemeente geen vergelijkingspanden zijn te vinden, dan moet elders op en vergelijkbare plaats worden gekeken. Noot 146 Als er in de directe omgeving wél vergelijkbare panden aanwezig zijn dan moet de deskundige deze panden in zijn vergelijking betrekken. De deskundige die panden in de vergelijking betrekt die niet in de directe omgeving zijn gelegen moet hiervoor een verklaring kunnen geven. In het vonnis van de rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Arnhem van 13 juni 2012 LJN: BW8101, sector kanton Rechtbank Arnhem, 776715 CV Expl. 11-9484 werd daarom het deskundigenrapport dat door de verhuurder was ingediend ter onderbouwing van de gevorderde huurprijs door de rechter niet geaccepteerd. De huurder had bezwaar gemaakt tegen de keuze van de deskundige onder aanwijzing van vergelijkbare panden, die wel in de omgeving waren gelegen. De deskundige had bovendien in zijn rapport een huurprijs verwerkt van een vergelijkend pand waarvan de klagende huurder op verzoek van gedaagde had opgemerkt dat die huurprijs niet juist was. De deskundige had vervolgens zijn rapport aangepast, doch de verhuurder had het gewijzigde rapport niet bij zijn vordering betrokken en ging uit van het eerste rapport.
Terecht was de kantonrechter van mening dat er geen onderbouwde verklaring was gegeven waarom er geen vergelijkbare panden uit de directe omgeving van het gehuurde pand in de vergelijking waren betrokken. De huurder heeft deze gegevens van vergelijkbare panden immers wél beschikbaar gekregen. Als er immers panden in de directe omgeving beschikbaar zijn moeten deze in de vergelijking worden betrokken.
De rechter heeft de door de huurder aangedragen vergelijkbare panden bij zijn oordeel betrokken nu de verhuurder geen bezwaar had gemaakt tegen de door de huurder aangedragen vergelijkbare panden. De rechter zag om deze reden geen noodzaak een andere deskundige te benoemen. De vordering van de verhuurder werd afgewezen, omdat de door de verhuurder gewenste huurprijs te zeer verschilde met de huurprijs die op basis van de vergelijkbare panden gevraagd kon worden.

Bij gebreke van vergelijkbare panden zoals beschreven in artikel 7:303 BW dus ook worden gekeken naar panden die raakvlakken hebben met het pand waarvan de huurprijs nader moet worden vastgesteld. Noot 148 Als er in een gemeente geen vergelijkbare panden zijn te vinden dan geldt volgens deze uitspraak het volgende:'De rechter zal in een zodanig geval overeenkomstig de strekking van de bepalingen moeten letten op huurprijzen van vergelijkbare bedrijfsruimte elders, doch op een vergelijkbare plaats'.

De aanwezigheid van een grote supermarkt als trekker kan van grote invloed op de huurprijs zijn, omdat zo'n winkel vaak "in de loop ligt". Een straat verder kan de situatie al heel anders zijn en de panden onvergelijkbaar maken met de winkels die in de loop liggen.

B. 1. Eén verhuurder van winkels in een winkelcentrum >>

Bij de prijsvergelijking mogen de aard van de activiteiten in het gehuurde bij de bepaling van de huurprijs geen rol spelen. Ook panden met een wezenlijk andere bestemming kunnen met elkaar worden vergeleken. Dit is alleen anders als de bouwkundige staat van het gehuurde een vergelijking in de weg staat. Zo kan een boekwinkel wel worden vergeleken met een opticien, doch kan een boekwinkel niet worden vergeleken met een benzinestation. Het criterium dat geldt is de huurprijs van vergelijkbare panden. Noot 154 De Hoge Raad zit ook op deze lijn. Deze instantie heeft uitdrukkelijk verklaard dat er geen rekening mag worden gehouden met verschillen in de bestemming van het gehuurde, voor zover die niet tot uitdrukking komen in de bouwkundige gedaante van de betrokken bedrijfsruimte. Verschillen in bouwkundige gedaante van het gehuurde spelen een belangrijke rol bij de bepaling van de huurprijs. De Hoge Raad heeft deze stelling onderschreven met de formulering dat voor de bepaling van de huurprijs niet wordt gekeken naar de bestemming van het gehuurde, 'voor zover zij niet tot uitdrukking komen in de bouwkundige gedaante van de betrokken bedrijfsruimte'. Noot 156 Met andere woorden: een verschil in bestemming dat niet tot uitdrukking komt in de bouwkundige gedaante is niet van invloed op de vergelijkbaarheid.

Voor hotelbedrijven is die bouwkundige gedaante vaak erg belangrijk voor de bestemming van het gehuurde, gezien het feit dat voor cafés, restaurants en hotels een duidelijk verschil met de bouwkundige gedaante in vergelijking tot andere bedrijfsruimte wel aan de orde is. Het heeft daarom de voorkeur om dit soort bedrijfsruimten met elkaar, dus met andere horecapanden, te vergelijken. Als er een huurprijs moet worden bepaald met betrekking tot horecaruimte, dan is het bovendien aan te bevelen geen horecaruimten in de vergelijking op te nemen, die zijn verhuurd met een speelautomatenbeding, als er voldoende vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse in de vergelijking opgenomen kunnen worden zonder een dergelijk beding. De huren van bedrijfsruimte bij een dergelijke wijze van exploitatie stijgen in de regel aanzienlijk uit boven het normale huurprijsniveau en volgen niet de gangbare huurprijsontwikkeling. De huurprijzen van bedrijfsruimte die een dergelijk beding hebben dienen daarom te worden gecorrigeerd. Als panden met een dergelijk beding buiten de vergelijking gehouden kunnen worden heeft dit de voorkeur (WR. 1996,59).
Als er geen andere vergelijkbare panden beschikbaar zijn om in de vergelijking te worden betrokken is het echter wel mogelijk om toch een niet horeca pand in de vergelijking te betrekken Noot 158 Hierbij kunnen in de vergelijking ook niet 7:290 BW bedrijfspanden worden betrokken. Verschillen in de bestemming in de vergelijking bedrijfsruimten ten opzichte van de te beoordelen bedrijfsruimte mogen niet worden gecorrigeerd, bij de vaststelling van de advieshuurprijs voor zover deze niet tot uitdrukking komen in de bouwkundige gedaante van de betrokken bedrijfsruimten.

Als het gehuurde door een wijziging in de bouwkundige gedaante geschikt kan worden gemaakt om daarin een andersoortig bedrijf uit te oefenen dat een hogere huur op kan brengen, dan kan dit toch niet ten nadele van de huurder werken. Dit kan anders zijn als het gehuurde met bijna te verwaarlozen ingrepen voor een andere bestemming geschikt kan worden gemaakt. De omstandigheden van het geval moeten dit uitwijzen. Omgekeerd kan de huurder volgens deze redenering ook niet verlangen dat de huur wordt verlaagd als hij in het gebouw, dat volgens de bouwkundige gedaante geschikt is een lucratief bedrijf uit te oefenen er voor kiest om in dit gebouw een minder winstgevend bedrijf uit te oefenen. HR 6 maart 1987, NJ 1987, 971 (Levi Lassen/Ah Po Chan) Zie ook: HR 26 april 1996, NJ 1996, 630) .

Huurprijsvaststellingen komen vaak tot stand door de oppervlakte van het gehuurde met de prijs per m² te vermenigvuldigen. Bedacht moet worden dat een kleine winkel tussen grotere winkels vaak naar verhouding een hogere huurprijs per m² heeft. Een winkel die duidelijk groter is dan andere winkels heeft vaak een lagere huurprijs per m². Met deze verschillen moet rekening worden gehouden. Het kan dus niet zo zijn dat de huurprijs van een kleine cadeauzaak wordt herleid naar een m² huurprijs van die grote winkelruimte. Er moet met de berekening van de huurprijs aldus hiermee rekening worden. Als echter een grote winkel met een ondergeschikte bouwkundige ingreep in kleine eenheden is te splitsen en deze splitsing is goed zichtbaar, dan kan de huurprijs worden vastgesteld door deze met kleinere panden te vergelijken. Noot 160
De aanwezigheid van een erf, zoals HR 15 juni 2001, NJ 2001, 478 (Van Oest/Redevco) bevestigt, is in beginsel relevant voor de bepaling van de hoogte van de huurprijs. Hetzelfde geldt natuurlijk voor een eigen parkeerterrein en andere aanhorigheden.

D.1. Verschillen in indeling >>

Voor bepaling van de huurprijs wordt de staat waarin het pand is verhuurd tot uitgangspunt genomen (Artikel 7:303 lid 3 BW). Wijzigingen die door de huurder zijn aangebracht mogen niet in de vergelijking worden betrokken. Als de huurder de winkel gedurende de huurperiode heeft uitgebreid, dan telt die extra oppervlakte niet mee voor de vergelijking.
In het arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 8 mei 2008 LJN: BD8712, gerechtshof Amsterdam, 106.002.728/01 tikte het Hof de deskundige op de vingers die bij de berekening van de huurprijs een door de huurder gerealiseerde uitbreiding in de berekening van de huurprijs had meegenomen. De deskundigen waren van mening: “De uitbreiding (...) beslaat bijna de helft van het totale perceel van het gehuurde (...) en is uitgevoerd in één bouwlaag en in een uiterst simpele constructie. De ondergrond waarop is gebouwd is op deze locatie in het winkelcentrum van Veenendaal verreweg de belangrijkste component van de waarde van de onderhavige uitbreiding. (...) Gezien het tijdsverloop van ruim 20 jaren sedert de uitbreiding werd gerealiseerd, kan deze mede gelet op de simpele constructie, geacht worden (vrijwel) volledig te zijn afgeschreven.”

Het Hof straft dit oordeel af met haar motivering onder rechtsoverweging 2.4 van het arrest die als volgt luidt: dat wanneer de mogelijkheid tot uitbreiding van het gebruiksnut en de gebruikswaarde van het gehuurde slechts met méér dan geringe kosten is te realiseren, deze mogelijkheid geen huurwaarde verhogende factor is. (...) Nu de ondergrond zonder het maken van meer dan geringe kosten geen bruikbare bedrijfsruimte oplevert, komt aan de constatering van de deskundigen dat die ondergrond de belangrijkste component van de waarde van de uitbreiding is, dus geen afzonderlijke betekenis voor de huurwaarde toe. Om die reden vormt de uitbreiding van 220 m2 geen huurprijs verhogende factor. De omstandigheid dat de uitbreiding inmiddels (vrijwel) volledig is afgeschreven, doet aan het vorenstaande niet af.

Als de gehuurde ruimte een bijzondere geschiktheid voor een bouwkundige uitbreiding heeft en deze uitbreiding is daadwerkelijk door de huurder gerealiseerd, dan is dit een bouwkundige eigenschap van het pand die bijdraagt aan de kwaliteit van het pand. Dit geldt met name als het gehuurde met betrekkelijk geringe kosten beter is in te richten voor het doel waarvoor het is verhuurd. Een hogere waardering is dan wel op zijn plaats. De redenering is dan dat de verbetering (de door de huurder aangebrachte uitbreiding) moet worden weggedacht, maar dat de mogelijkheid van uitbreiding wel moet worden meegewogen als een pluspunt voor de betrokken ruimte. Door dat laatste kan een hogere huurprijs worden gerechtvaardigd. Noot 162 Het hof te Amsterdam besliste in rechtsoverweging 2.23 van haar arrest van 16 oktober 2012 LJN: BY0272, gerechtshof Amsterdam, 200.070.384/01 dat de deskundige ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de hogere attentiewaarde van het gehuurde door ontwikkelingen in de binnenstad, waardoor er sprake was van een verhoging van de passantenstroom langs de winkel. De huurder die de entree naar de passantenstroom heeft verplaatst heeft daardoor door een relatief lage investering profijt van aantrekkelijkheid van de ligging van het pand dat niet veroorzaakt wordt door de aangebrachte wijziging. Het gehuurde was kennelijk bijzonder geschikt om door deze relatief eenvoudige wijziging de aantrekkingskracht te verhogen. Dit mag daarom wel degelijk in de huurprijs meeberekend worden (alinea 2.23 arrest).
De Hoge Raad heeft in haar arrest van 13 juli 2012 LJN: BW7483, Hoge Raad, 11/02518 beslist dat in het middel aangevoerde klachten niet tot cassatie kunnen leiden. De Hoge Raad was aldus van mening dat het hof te 's-Gravenhage in haar arrest van 15 februari 2011 het recht goed had toegepast.
De kern van het geschil was dat met ingang van 1 mei 1988 een nieuwe huurovereenkomst voor de duur van 10 jaar tot stand was gekomen tussen de huurder en de rechtsvoorganger van de huidige verhuurders. In 1988 heeft de huurder voor eigen rekening verbouwingen laten uitvoeren, bestaande uit de aanbouw van een serre in de tuin en het verwijderen van een gangmuur. De vloeroppervlakte van de kapsalon is daardoor uitgebreid met respectievelijk 25 en 7 m². Het ging hier aldus om artikel 7:290 BW-bedrijfsruimte. De huurder had een significante investering moeten doen ter vergroting van de oppervlakte van de effectieve bedrijfsruimte. De verhuurder was van mening dat de huurders gedurende de huurperiode de investering reeds lang terug heeft kunnen verdienen, waardoor een huurverhoging met inachtneming van de totale oppervlakte kon worden gerechtvaardigd.
Het hof te 's-Gravenhage was echter van mening dat er sprake is van bijzondere geschiktheid van het gehuurde als met de wijzigingen slechts betrekkelijk geringe kosten zijn gemoeid. Indien de kosten van verbetering substantieel zijn, zoals in het onderhavige geval kan niet worden gesproken van een bijzondere geschiktheid van het verhuurde voor verbetering en is er geen sprake van een factor die de huurwaarde verhoogt ( HR 15 juni 2001, LJN: AB2146 ). Dat de huurder jarenlang minder huur heeft betaald in vergelijking tot de situatie waarin de verbeteringen wel in de huurprijs zouden zijn verdisconteerd, doet niet af aan de substantiële kosten die de huurder voor de verbetering heeft moeten maken. Reeds omdat de huurder heeft betaald voor hetgeen hij van verhuurder te huur ontving en op zijn kosten de verbeteringen heeft laten aanbrengen, is er geen sprake van onbillijkheid of schending van artikel 1 Eerste Protocol bij het EVRM.
Mr. F.F. Langemeijer zegt over dit door de verhuurder voorgestelde cassatiemiddel het volgende. In de wettekst wordt geen relatie gelegd tussen de mogelijkheid voor de huurder om de gedane investering terug te verdienen en de vaststelling van de huurprijsverhoging. Dat is ook redelijk: in de situatie waarop het artikellid doelt is de stijging van de huurwaarde mogelijk gemaakt door een investering van de huurder. De verhuurder heeft ten aanzien van de verbetering geen enkel investeringsrisico gelopen. Het prijsvoordeel, dat inherent is aan het uitblijven van een huurverhoging bij toepassing van het derde lid van artikel 7:303 BW, is economisch beschouwd niet slechts te rechtvaardigen als een vergoeding voor de door de huurder gedane uitgaven, noch daartoe beperkt. Het is economisch beschouwd tevens een beloning voor het door de huurder gelopen investeringsrisico.

Partijen doen er verstandig aan om bepaalde omstandigheden in de overeenkomst te vermelden waarvan zij van mening zijn dat die na afloop van de eerste huurperiode op de huurprijs van invloed moeten zijn. Als partijen dus wel te kennen hebben gegeven door werkzaamheden van de huurder een reductie in de huurprijs te hebben gegeven (deze verbeteringen zijn dan feitelijk door de verhuurder gefinancierd), doch men laat na te vermelden welke periode deze reductie duurt, dan kan worden aangenomen dat deze reductie voor de eerste periode gold. Noot 164 Het leveren van bewijs zal lastig, zo niet onmogelijk zijn. Bij verlenging op grond van een contractuele bepaling (anders dan bij een wettelijke verlenging) kan hier wel rekening mee worden gehouden.

Doet men dat niet dan gaat men er snel vanuit dat deze omstandigheden in de huurprijs van de eerste periode zijn verdisconteerd. Dit volgt rechtstreeks uit artikel 7:303 lid 3 BW. Als partijen in het huurcontract niet uitdrukkelijk met deze wijzigingen rekening hebben gehouden, dan kan de rechter er op grond van dit laatste artikel van uit gaan dat de huurder onverplicht voor eigen rekening deze verbeteringen heeft uitgevoerd (dus verbeteringen zijn op kosten van de huurder uitgevoerd). Omgekeerd kan de verhuurder niet aanvoeren dat er in het kader van de door de huurder aangebrachte verbeteringen een lagere huurprijs is berekend dan normaal het geval zou zijn geweest, als in de huurovereenkomst daar niet uitdrukkelijk een verrekenbeding over is opgenomen. Als er zo een verrekenbeding niet is opgenomen komt niet zonder meer tot uitdrukking dat de door de huurder gemaakte kosten door de verhuurder zijn vergoed. Noot 166 Een verhuurder kan zich dus danig in de vingers snijden als hij erkent een vergoeding met de huurder te zijn overeengekomen, doch bewijs van betaling van deze vergoeding door het ontbreken van een verrekenbeding in de huurovereenkomst vooralsnog ontbreekt! Noot 168 Door de aanwezigheid van een verrekenbeding in het huurcontract kan de verhuurder eenvoudig bewijzen dat een deel van de verbeteringen die tot een correctie van de huurprijs zouden leiden ten laste van de verhuurder is gekomen. Voor een correctie van de huurprijs is dan niet of in mindere mate plaats. Noot 170

Het feit dat de huurder door zijn aangebrachte verbeteringen een vergoeding kan vorderen, geeft nog geen reden om bij de nadere bepaling van de huurprijs die verbeteringen ten gunste van de verhuurder als een huurwaardevermeerdering aan te merken. Noot 172

Verbeteringen van de onderhuurder gelden als verbeteringen van de onderverhuurder. Verbeteringen die vóór een indeplaatsstelling door de oorspronkelijke huurder zijn aangebracht gelden als door de in de plaats gestelde huurder aangebracht.Noot 174

De verhuurder kan ter motivering van de hogere huurprijs naast het bovengenoemde argument van de geschiktheid van het pand nog een argument aanvoeren. Hij kan aanvoeren, dat het verschil tussen enerzijds de jaarhuurwaarde die het pand zou hebben gehad als het pand zou zijn verhuurd zoals het pand er na de verbouwing uit zag en anderzijds de verschijningsvorm van het pand zoals die verhuurd zou zijn zonder deze wijzigingen, niet veel minder bedraagt dan het totaal van de verbouwingskosten. Dit kan dan tot gevolg hebben dat de verbeteringen weliswaar niet bij de berekening van de huurprijs betrokken worden (zeker als die al een aantal jaren geleden gemaakt zijn), maar dat men bij de waardering van de oorspronkelijke situatie de bijzondere mogelijkheden die het pand al bood niet uit het oog mag verliezen. Noot 176

Slechts de veranderingen die door de huurder zijn aangebracht en tot verbetering van het gehuurde hebben geleid kunnen leiden tot vaststelling van een huurprijs die lager is dan de huurprijs van vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse. Veranderingen die door de huurder (onverplicht) zijn verricht (bijvoorbeeld reparaties) kunnen niet leiden tot deze aanpassing van de huurprijs. Noot 178

In het arrest van 10 december 1982 bevestigt de Hoge Raad dat niet alle verbouwingen aan het pand als verbeteringen aangemerkt worden. Als een verbouwing niet als een verbetering aangemerkt wordt, behoeft er geen correctie op de huurprijs van vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse plaats te vinden. HR 10 december 1982, NJ 1983, 215 (Heerlense Kegelbond). De huurder, die rekent op een correctie van een huurprijs na verbouwing, doet er dus goed aan zich er van te vergewissen of een verbouwing een objectieve verbetering met zich mee brengt. Dit geldt eens te meer nu de kosten van de verbouwing niet bepalend zijn voor de vraag of er van een objectieve verbetering sprake is. Noot 180 Als de verbouwing geen objectieve verbetering betreft, die tot verhoging van de huurwaarde leidt, dan moet de verhuurder er rekening mee houden dat er geen correctie op de huurprijs plaatsvindt. Noot 182

Als de huurder een verbouwing heeft uitgevoerd die aanvankelijk wel een verbetering was, maar na verloop van tijd zijn invloed op de huurwaarde verliest, dan is er wel iets voor te zeggen dat deze verbetering geen invloed op de huurprijs heeft. De toestand van het gehuurde ten tijde van de vaststelling van de huurprijs moet immers als uitgangspunt worden genomen. Noot 184

De wet heeft vrijwel niets geregeld als het gehuurde wordt gewijzigd in verband met renovatie. Voor woonruimte geldt wel een aparte regeling. De aanwezigheid van verschillen staat een vergelijking niet in de weg. Zo kan een gerenoveerd pand het best worden vergeleken met een niet gerenoveerd pand mits in het gegeven geval met de verschillen op passende wijze rekening wordt gehouden door middel van een correctie. Deze correctie hangt af van de grootte van het kwaliteitsverschil tussen de twee soorten panden “in verband met de overige bijzondere omstandigheden van het geval”. Noot 186
De verhuurder kan wel aanpassing van de huurprijs verlangen als hij bepaalde energiebesparende voorzieningen heeft aangebracht. artikel 7:305 BW geeft daarvoor een aanknopingspunt. Een dergelijke aanpassing kan ook als renovatie worden gezien. Het huurrecht bedrijfsruimte kent dus alleen aanpassing van de huurprijs door deze beperkte vorm van renovatie (energiebesparende maatregelen).

De bedoeling van de referentieperiode is een huurprijs vast te stellen, die aansluit op de gemiddelde huurprijs van vergelijkbare bedrijfsruimte gedurende een periode van vijf jaar voorafgaande aan het instellen van de vordering. In beginsel wordt voor vaststelling van de referentieperiode uitgegaan van een periode van vijf jaar voorafgaande aan het instellen van de vordering. Deze regeling vindt haar basis in artikel 7:303 lid 2 eerste zin BW. De wet heeft met deze regeling beoogd om te voorkomen dat huurprijzen alleen vastgesteld worden aan de hand van vastgestelde huurprijzen op grond van marktontwikkelingen. Op deze manier wordt iedere in de vergelijking te betrekken huurprijs herleid volgens de algemene ontwikkeling van het prijspeil sinds de dag waarop die huurprijs gold tot aan die van het instellen van de vordering. De ontwikkelingen van de markt kunnen grillig verlopen. Het is niet de bedoeling van de wetgever om partijen gedurende een huurrelatie met marktafhankelijke schokkerige ontwikkelingen van de huurprijs te confronteren. Door de huurprijs door middel van de referentieperiode vast te stellen worden deze huurprijzen vermoed onderdeel uit te maken van een duurzame prijsontwikkeling. Noot 123a
Het is geen bezwaar als de vergelijkingspanden niet gedurende de hele referentieperiode zijn verhuurd. Deze panden kunnen niet in de vergelijking worden betrokken als deze gedurende de referentieperiode helemaal niet zijn verhuurd.

Partijen moeten na verloop van de eerste termijn niet te lang discussiëren over de huurprijs, want na verloop van de eerste vijf jaar wordt de peildatum voor de huurwijziging (als partijen het met elkaar niet eens zijn geworden ) gesteld op indiening van het verzoek tot benoeming van een deskundige, of als over de benoeming van de deskundige geen onenigheid heeft bestaan, op de datum waarop de vordering tot vaststelling van de huurprijs is ingediend.

Als het pand 1 jaar voor het herzieningsmoment opnieuw is verhuurd, dan moet voor de bepaling van de gemiddelde huurprijs jaar 1 tot en met 4 van de referentieperiode (met de oude huurprijs) worden genomen en moet de nieuwe huurprijs van jaar 5 worden meegewogen.

De referentieperiode wordt berekend vanaf het herzieningsmoment. Het herzieningsmoment kan zijn vastgezet op het moment dat:
- partijen de ingangsdatum van de nieuw vast te stellen huurprijs hebben gefixeerd;
- een partij een verzoek tot benoeming van een gezamenlijk deskundige heeft ingediend;
- een partij de vordering tot vaststelling van de huurprijs heeft ingediend.

Hoewel de wet in beginsel uitgaat van berekening van een herzieningsmoment van 5 jaar voorafgaande aan bovengenoemde herzieningsmomenten kunnen er omstandigheden zijn om de referentieperiode toe te passen over een periode van vijf jaar voorafgaande aan de ingang van de nieuwe huurprijs. De Hoge Raad heeft in haar arrest van 10 oktober 2008 in overweging 3.3 ( LJN: BD5988, Hoge Raad, C07/011HR ) beslist dat de wet heeft bedoeld de referentieperiode te laten aansluiten bij de ingangsdatum van de nieuwe huurprijs, welke veelal samenvalt met de datum van de inleidende dagvaarding. Volgens de Hoge Raad kan de rechter de referentieperiode bij die latere datum te laten aansluiten als de ingangsdatum van de nieuwe huurprijs op een later tijdstip is vastgesteld. De Hoge raad neemt hiermee de argumenten over die mr. Huydecoper in zijn conclusie bij dit arrest heeft vermeld om de referentieperiode te laten aansluiten op het tijdstip van de gewijzigde huurprijs. Volgens Huydecoper heeft de wet in het kader van bepaling van de referentieperiode geen rekening gehouden met de mogelijkheid dat de nieuwe huurverplichting op een ander tijdstip kan ingaan dan vanaf bovengenoemde herzieningsmomenten. Gezien de klaarblijkelijke strekking - namelijk om de referentieperiode onmiddellijk te laten aansluiten op de ingangsdatum van de "nieuwe" huur - lijkt het Huydecoper alleszins verantwoord om voor de uitzonderingsgevallen waarin die huur niet op de datum van het instellen van de vordering ingaat, ook de referentieperiode op een andere datum te laten ingaan (en ook dan natuurlijk vanaf de datum waarop de nader vastgestelde huurprijs dan wél ingaat). Daarmee wordt aan (de strekking van) de wet geen geweld aangedaan, maar wordt daarbij juist aansluiting gezocht. Door de Hoge Raad is deze uitleg bevestigd in haar bovengenoemd arrest.

De inflatie mag geen invloed hebben op de bepaling van de huurprijs. De huurprijzen worden daarom herleid volgens de algemene ontwikkeling van het prijspeil sinds de dag waarop de huurprijs per vierkante meter gold tot aan die van het instellen van de vordering. De vergelijkende panden moeten dan ook een inflatiecorrectie ondergaan, waardoor de in het verleden betaalde huurprijs (er mag niet van leegstaande panden naar een huurprijs worden geredeneerd) naar een prijspeil worden teruggerekend, zoals die op het moment van het herzieningsmoment geldt. Het is uitdrukkelijk niet de bedoeling van de wetgever geweest om een gemiddelde huurprijs van een vergelijkend pand te berekenen, waarna die gemiddelde prijzen van die vergelijkende panden ook weer met elkaar gemiddeld zouden worden. De wet beoogt dat er met de herleide huurprijs van vergelijkende panden éénmaal een gemiddelde huurprijs wordt berekend.

Dit systeem ondervindt de volgende moeilijkheid in de berekening van de huurprijs. Als de huurprijs alleen wordt herleid uit de huurovereenkomst van vergelijkbare bedrijfsruimte die al langer dan vijf jaar bestaat, dan heeft dit een drukkend effect op de huurprijs. Deze huurprijs zal immers lager zijn dan de huurprijs die wordt berekend op basis van huurovereenkomsten die pas enkele jaren voor het tijdstip van de vordering zijn aangevangen. De verhuurder heeft er dus belang bij om panden in de vergelijking te betrekken waarvan de huurovereenkomst slechts enkele jaren voor de vordering is aangevangen, terwijl de huurder er belang bij heeft om voor de berekening van de huurprijs panden in de vergelijking te betrekken waarvan de huurovereenkomst al veel langer loopt. De deskundige heeft de taak een goede mix van deze panden in de vergelijking mee te nemen. De rechter dient er attent op te zijn dat deze mix niet te zeer in het voordeel van één partij is samengesteld.

Het volgende voorbeeld geeft een verduidelijking van deze materie. Stel dat er sprake is van vier vergelijkbare panden:

- Pand A heeft gedurende de referentieperiode een huurperiode van vijf jaar;
- Pand B heeft gedurende de referentieperiode een huurperiode van vier jaar;
- Pand C heeft gedurende de referentieperiode een huurperiode van drie jaar;
- Pand D heeft gedurende de referentieperiode een huurperiode van twee jaar;

Vervolgens gaat de deskundige als volgt te werk:

• Allereerst wordt de jaarprijs per vierkante meter per pand herberekend met gebruik van het prijsindexcijfer (met ingang van 2003 wordt vooral gehanteerd de reeks CPI-Alle Huishoudens) tot de prijs van het jaar waarin de vordering is ingesteld;
  
• In het bovenstaande voorbeeld resulteert dit in 14 jaarprijzen per vierkante meter van alle panden die in de vergelijking zijn betrokken en die naar het prijspeil van het jaar van het instellen van de vordering zijn herberekend;
  
• Vervolgens worden de 14 jaarprijzen per vierkante meter bij elkaar opgeteld en gedeeld door 14;
  
• Het resultaat is dan een gemiddelde jaarprijs per vierkante meter gerelateerd aan het jaar van het instellen van de vordering, waarbij de prijzen van pand A relatief het zwaarst wegen; dit object heeft immers een huurprijs die over de volle referentieperiode van vijf jaar berekend is.

Een huurprijs van een vergelijkend pand waarvan de huurperiode binnen de referentieperiode slechts drie jaar heeft geduurd wordt dus geacht minder zwaar te wegen dan de huurprijs van een vergelijkend pand waarvan de huurperiode al vijf jaar heeft geduurd. In een uitspraak van de rechtbank te Utrecht van 2 december 2009 LJN: BL1426, Sector kanton Rechtbank Utrecht, 611956 UC EXPL 09-1031 wordt door de rechter bevestigd dat de oorspronkelijke huurprijs niet van belang is voor bepaling van de nieuwe huurprijs. Verder wordt door de rechter vermeld dat wegens de referentieperiode van vijf jaar ook panden in de vergelijking kunnen worden betrokken die niet recent een huurprijswijziging hebben ondergaan. Er moet volgens de rechter rekening worden gehouden dat recent in verhuur gekomen panden naar verhouding zwaarder drukken op de berekening. Daarnaast kan rekening worden gehouden met afwijkende factoren ten gunste of ten nadele van het beoordelingspand.

De kern van de regeling is er in gelegen dat er een huurprijs per vierkante meter ten behoeve van het gehuurde pand met behulp van de vierkante meter huurprijs van de vergelijkende panden wordt berekend. Hierbij wordt de huurprijs per vierkante meter van de vergelijkbare panden gecorrigeerd naar het prijspeil van de dag van vaststelling. Het gaat om de ontwikkeling van het algemene prijsniveau. Dit gebeurt met name om de oude huurprijs een bepaalde actualiteitswaarde te geven. Noot 188

G.1. Het gehuurde zelf wordt niet in de vergelijking betrokken >>

G.2. Omzet in gehuurde of in vergelijkingspand geen bepalende factor >>

G.3. Andere verplichtingen in de huurovereenkomst worden vaak niet in de vergelijking betrokken >>

Als bij de bedrijfsruimte een afhankelijke woning behoort, dan dient de huurprijs op basis van de regeling bedrijfsruimte (artikel 7:303 BW) voor zowel de woonruimte als de bedrijfsruimte te worden berekend. Te denken valt aan caféruimte waarboven zich de woning van de uitbater zich bevindt en die slechts kan worden gebruikt in combinatie met de winkelruimte (artikel 7:290 lid 3 BW).
In beginsel zal er één huurregime op de gecombineerde verhuring woon- en bedrijfsruimte van toepassing zijn als twee verschillende huurregimes elkaar niet verdragen (zie de hoofdregel van artikel 6:215 BW).
Als er een afzonderlijke overeenkomst woonruimte en bedrijfsruimte wordt gesloten dan kunnen deze overeenkomsten naast elkaar bestaan zolang de verschillende huurregimes niet met elkaar in strijd komen. Mochten de afzonderlijke overeenkomsten wel met elkaar in strijd komen, dan zal één regeling van toepassing verklaard moeten worden. Dit geldt met name als de verschillende wettelijke regelingen zozeer uiteenlopen dat deze onmogelijk op één huurobject naast elkaar kunnen gelden. Er moet dan dus een keuze worden gemaakt. Meestal zal de regeling van bedrijfsruimte dan van toepassing zijn, omdat de regeling bedrijfsruimte het meest bepalende element van de overeenkomst zal zijn.
Is er echter naast de verhuurde bedrijfsruimte zelfstandige woonruimte verhuurd, dan is de wettelijke regeling over de wijziging van huurprijzen bedrijfsruimte niet van toepassing, maar zijn de regels ten aanzien van wijziging van de huurprijs woonruimte van toepassing als beide huurregimes afzonderlijk naast elkaar kunnen bestaan. De kantonrechter te Utrecht heeft in zijn vonnis van 22 juli 2009 ( LJN: BP2586, sector kanton Rechtbank Utrecht, 588824 UC EXPL 08-11672 AW ) in alinea 3.2 bevestigd dat de huurprijs van een zelfstandige woning valt onder het huurprijzenregime woonruimte en niet onder het huurprijzenregime bedrijfsruimte. Uit deze uitspraak maak ik niet op dat de verschillende huurregimes met elkaar in strijd komen en dat de rechter een afweging heeft moeten maken welk huurregime hierbij van toepassing is.
Ook als er sprake is van verhuurde zelfstandige woonruimte naast bedrijfsruimte kan er sprake zijn van een conflict tussen de verschillende huurregimes. Slechts als deze zelfstandige woonruimte zonder praktische bezwaren kan worden (onder)verhuurd en de huur van de woonruimte zonder praktische economische bezwaren voor wat betreft de mogelijkheid om de verhuurde bedrijfsruimte te exploiteren kan worden voortgezet en er dus geen economische gebondenheid met de detailhandelsruimte bestaat, kunnen er twee verschillen huurregimes naast elkaar bestaan en valt de woning onder de wettelijke bepalingen van woonruimte en valt de bedrijfsruimte onder de wettelijke bepalingen van detailhandelsbedrijfsruimte. Het lijkt mij dat bijvoorbeeld caféruimte, waarboven zich woonruimte bevindt met eigen voorzieningen en een eigen opgang toch onder het regime van 7:290-bedrijfsruimte valt als het gebruikelijk is dat de exploitant boven de bedrijfsruimte woont. Bewoning door een ander die niet bij de exploitatie van de bedrijfsruimte is betrokken kan tot praktische bezwaren leiden als normale exploitatie van de bedrijfsruimte altijd tot (geluids) overlast in de woonruimte leidt. In een dergelijk geval zal het overheersende element van de huurovereenkomst het bedrijfsmatige element zijn en valt het geheel onder de regeling bedrijfsruimte.
Uit laatstgenoemde uitspraak maak ik niet op dat de rechter zich heeft gebogen over de vraag welk element het meest overheersende element in de overeenkomst was. Zoals boven al weergegeven zegt de kwalificatie zelfstandige woonruimte niet dat het huurregime woonruimte zonder meer van toepassing is. Er zijn te weinig gegevens voorhanden om te kunnen beoordelen of de rechter al dan niet een (on)juiste beslissing heeft genomen. Uit deze uitspraak is in ieder geval wél te herleiden dat beide huurregimes naast elkaar kunnen bestaan.

Ingangsdatum van de nieuwe huurprijs is volgens artikel 7:303 lid 4 BW de dag waarop de vordering tot wijziging van de huurprijs is ingesteld. De datum waarop de dagvaarding is gesteld is dan bepalend voor de ingangsdatum van de huurprijs. Als partijen conform artikel 7:304 BW een deskundige voor bepaling van de huurprijs hebben moeten benoemen, dan geldt de datum van indiening van het verzoekschrift als ijkpunt waarop de huurwijziging in moet gaan. De huurprijs kan op een later tijdstip in gaan als de rechter daartoe gezien de gebreken aan het gehuurde aanleiding ziet. De huurprijs kan ook eerder ingaan als de huurder de onderhandelingen heeft tegengewerkt. De redelijkheid en billijkheid kunnen dan aanleiding geven om van de oorspronkelijke ingangsdatum van de huurprijswijziging af te wijken.Noot 198

Artikel 7:303 lid 4 BW kan ook grondslag zijn om een huurverhoging gefaseerd in te voeren. In een uitspraak van de kantonrechter van de rechtbank Utrecht van 22 december 2010 ( LJN: BP2410, sector kanton Rechtbank Utrecht, 588824 UC EXPL 08-11672 AW/321 ) werd door de kantonrechter bepaald dat de huurprijs geleidelijk, gedurende een periode van vier jaar werd aangepast met dien verstande, dat de huur 4 jaar achtereen met een bedrag van € 2.277,72 per jaar werd verhoogd ingaande 6 augustus 2008, naast de contractuele jaarlijkse indexering van de huurprijs. De gewijzigde huurprijs leidt bijna tot een verdubbeling van de huurprijs. Volgens de kantonrechter had de huurder voldoende aangetoond dat zo’n plotselinge verdubbeling van de huurprijs door haar en haar onderneming niet eenvoudig op te brengen is. Anderzijds was de huurder reeds langere tijd op de hoogte van het feit dat er een aanzienlijke huurprijsverhoging in het verschiet lag en had hij daarmee rekening kunnen houden.
De bijzondere omstandigheden in deze zaak waren echter dat de rechter onvoldoende gegevens had om een huurprijs vast te stellen op grond van de wettelijke regels. De rechter heeft daarom de huurprijs geschat op een wijze die zo dicht mogelijk bij het wettelijke systeem aansluit (zie alinea 2.3).

Indiening verzoekschrift niet bedoeld om ingangsdatum huurprijs te fixeren

In de uitspraak van de rechtbank Middelburg, sector kanton, locatie Middelburg, van 26 mei 2005 is bepaald dat de huurder niet ontvankelijk in zijn verzoek tot benoeming van een deskundige dient te worden verklaard als tussen partijen toch overeenstemming bestaat over benoeming van een deskundige als vermeld in artikel 7:304 BW. Noot 199.
Partijen hadden in deze kwestie overeenstemming bereikt over benoeming van de deskundige. De huurder wenste echter aan de benoeming van de deskundige een ingangsdatum van de huurprijs te koppelen. Toen de verhuurder wél met de voorgestelde deskundige, maar niet met vaststelling van de huurprijs op de voorgestelde datum akkoord ging, diende de huurder het verzoek tot benoeming van de deskundige in. De rechter wees de vordering tot benoeming van de deskundige af, omdat er tussen partijen immers overeenstemming over benoeming van een deskundige was bereikt. De rechter was van mening dat "artikel 7:304 BW niet is bedoeld om de huurprijs te fixeren op een bepaalde datum, maar strekt om de rechter de mogelijkheid te geven een deskundige te benoemen als partijen over dit punt niet tot overeenstemming kunnen komen. Dit wetsartikel is dus niet bedoeld om een ingangsdatum voor een nadere huurprijs te kunnen creëren".
Het is daarom verstandig dat partijen ruim voor het verstrijken van de overeengekomen huurperiode, of een periode van vijf jaar in onderhandelingen treden over aanwijzing van een deskundige. Na het verstrijken van deze periode gaat er vaak veel tijd verloren met onderhandeling over vaststelling van de deskundige. Gedurende deze periode blijft de oude huurprijs in stand. Dit is weggegooid geld als door het mislukken van de onderhandelingen het verzoekschrift als bedoeld in Artikel 7:304 BW eerder ingediend had kunnen worden. De kantonrechter heeft altijd nog een mogelijkheid de huurprijs op vordering van de meest gerede partij op een andere datum in te laten gaan dan de datum waarop het verzoekschrift of de vordering op grond van artikel artikel 7:303 BW is ingesteld.

De kantonrechter te Amsterdam heeft in haar uitspraak van 24 juni 2004 Noot 199a bepaald dat er nog geen deskundige was benoemd nu beide partijen weliswaar een deskundige hadden voorgesteld, doch nog niet tot overeenstemming waren gekomen over benoeming van één bepaalde deskundige. In deze uitspraak geeft de kantonrechter in alinea 7 van deze uitspraak de volgende ongelukkige en onjuiste overweging: "De regeling (...) dwingt verzoeker ertoe om het onderhavige verzoek in te dienen, wil zij de ingangsdatum van een mogelijke huurverlaging fixeren. (...) De onderhavige procedure biedt haar zekerheden. Uit de overgelegde correspondentie blijkt dat verweerster het aanbod om de ingangsdatum van een huurprijswijziging in overleg te bepalen, niet heeft aanvaard." In de uitspraak als vermeld in noot 199 is juist uitgelegd dat de regeling van artikel 7:304 BW niet is bedoeld om de ingangsdatum van de huurprijs te fixeren. Huurgeschil.nl gaat ervan uit dat de rechtbank Middelburg, sector kanton, locatie Middelburg, in het vonnis van 26 mei 2005 Noot 199 de juiste beoordeling heeft gegeven. Voor zover de uitspraak als genoemd in noot 199a ruimte geeft om een verzoekschrift in te dienen met als doel een ingangsdatum van de huurprijs te fixeren, geeft deze uitspraak (noot 199a) een onjuist beeld.

Rechter mag desverzocht een afwijkende ingangsdatum van de huurprijs vaststellen

De rechter mag alleen 'desverzocht' het tijdstip van de wijziging van de huurprijs op een ander tijdstip zetten dan waartoe de richtlijn hem verplicht. De partij die reden heeft om deze datum te corrigeren moet dit dus aan de rechter verzoeken. Doet men dat niet, dan moet de rechter zich houden aan de richtlijn voor wat betreft de ingangsdatum van de huurprijs. Noot 200 Met moet er op bedacht zijn dat als partijen gezamenlijk een deskundige hebben benoemd om de huurprijs vast te stellen het ijkpunt van artikel 7:304 lid 2 BW niet geldt. Dus de datum waarop de nieuwe huurprijs zal worden ingesteld loopt niet vanaf de datum waarop partijen gezamenlijk een deskundige hebben benoemd, maar vanaf de datum waarop door een partij op grond van dit rapport een vordering wordt ingediend. Dit kan in het nadeel van een partij zijn als er veel tijd ligt tussen het gezamenlijk verzoek aan de deskundige en het instellen van de vordering.

Als het gehuurde achterstallig onderhoud vertoont, kan dat een reden zijn om de huurverhoging later te laten ingaan. Hierbij moet bedacht worden dat de staat van onderhoud de waarde vaak in geringe mate beïnvloedt. De onderhoudssituatie en de bouwkundige kwaliteit spelen alleen een rol in de vergelijking voor zover het leidt tot een objectieve waardevermeerdering. IJkpunt van deze waardevermeerdering is de staat waarin het pand verkeert op de ingangsdatum van huurprijsherziening. Als het pand er twee jaar geleden slechter uit zag is dat voor de vergelijking niet van belang. Gezien de wijze waarop de referentieperiode moet worden gehanteerd moeten huurprijzen van vergelijkbare panden die bijvoorbeeld in het laatste jaar van de referentieperiode zijn gerenoveerd buiten beschouwing blijven, of worden gecorrigeerd. Kortom: bij de waardering moet met verschillen rekening worden gehouden, waarbij deze verschillen vaak alleen maar ten hoogste een reden kan zijn om de huurprijs te corrigeren. Op de vraag of winkelruimte voor en na renovatie met elkaar vergeleken kunnen worden zegt de Hoge Raad in haar arrest HR 10 mei 1996, NJ 1996, 670, m.nt. P.A. Stein (WE/Innovest en VIB; Aarhof I) dat: "het antwoord op de vraag of zij wegens het veronderstelde verschil 'in winkelstand' vóór en na de renovatie gehéél buiten de berekening moeten worden gelaten voor wat de periode voorafgaande aan de renovatie betreft, dan wel ook die periode, doch dan met een passende correctie, in de berekening kunnen worden betrokken - en welke correctie in laatstgenoemd geval als passend kan worden beschouwd - hangt af van de grootte van het bedoelde kwaliteitsverschil in verband met de overige bijzonderheden van het geval."

Naast de mogelijkheid van een latere ingangsdatum van de huurprijs dan in het verzoekschrift door de “meest gerede partij” is verzocht, kan de rechter op grond van artikel 7:303 lid 4 BW de huurprijs ook stapsgewijs effectueren. Aangenomen wordt dat door de rechter ambtshalve dit besluit kan worden genomen. De geleidelijke aanpassing kan ten hoogste over een periode van vijf jaar worden uitgesmeerd.

De bewoordingen van de wetstekst laten het ook toe dat een huurverlaging stapsgewijs kan worden gerealiseerd. Dit is niet de bedoeling van de wetgever geweest. Volgens de wetgever heeft onderhavige regeling alleen betrekking op huurverhoging en niet van een huurverlaging, omdat deze regelgeving de bedoeling heeft de huurder te beschermen. Kamerstukken II 2000/01, 26 932, nr. 5 (Nota naar aanleiding van het Verslag), p. 14 en 15

Artikel 7:303 lid 4 BW maakt het ook mogelijk de huurprijs in te stellen vóór het tijdstip van de vordering. De achterliggende gedachte is dat de wederpartij die de vordering instelt de procedure voorafgaande aan het instellen van de vordering op onredelijke wijze heeft gerekt. Noot 202

Bij voorlopige voorziening kan een huurprijs (voorlopig) worden vastgesteld als met grote mate van waarschijnlijkheid aangenomen mag worden dat de huurprijsvaststelling in een bodemprocedure op tenminste het gevorderde huurbedrag uitkomt. Mocht de huurprijs aanzienlijk zijn gestegen dan lijkt bij voorlopige voorziening een verhuurder met redelijke zekerheid ongeveer driekwart van deze huurprijs te kunnen vorderen. Dit sluit aan op hetgeen in artikel 7:230 lid 6 BW is gesteld. De rechter kan op grond van laatstgenoemd artikel immers de huurprijs bij voorlopige voorziening gedurende de verlenging van de ontruimingstermijn vaststellen. Gezien het feit dat vaststelling van de huurprijs geruime tijd in beslag kan nemen, is deze mogelijkheid aan te bevelen als het de verhuurder duidelijk is dat de huurprijs substantieel dient te stijgen. Voor de verhuurder wordt hierdoor een incassorisico beperkt. Huurprijsvaststellingsprocedures duren vaak jaren. Als de huur flink is gestegen wordt een huurachterstand wellicht voor een huurder onoverbrugbaar. Een redelijk belang bij een voorlopige voorziening kan hierdoor wel worden onderbouwd. In dit licht bezien kan de verhuurder beter "voorkomen dan genezen" en bij voorlopige voorziening alvast een voorschot op de huurverhoging doen. De huurder zal dan in het kader van deze (toegekende) voorlopige voorziening een hogere huurprijs moeten betalen, waardoor een eventuele huurachterstand na de uitspraak van de rechter "binnen de perken" zal zijn gebleven. Noot 204 Een dergelijke redenering heeft er toe geleid dat het hof te 's-Hertogenbosch in haar arrest van 14 augustus 2012 het verantwoord achtte een vordering van de verhuurder tot voorlopige betaling van een voorschot van ongeveer driekwart van de te verwachten huurverhoging toe te kennen in afwachting van de definitieve uitspraak ( LJN: BX4718, gerechtshof 's-Hertogenbosch, HD 200.101.344 ).

Door de indexeringsclausule in de meeste huurcontracten wordt de geldontwaarding ondervangen. Als zo'n bepaling in het huurcontract is opgenomen, dan geeft dit de verhuurder de mogelijkheid om jaarlijks de huurprijs te corrigeren in verband met de inflatie. Dit is bevestigd in een arrest van het hof te Leeuwarden van 30 juni 2009 LJN: BJ1392, gerechtshof Leeuwarden, 107.000.624/01, waarin uitdrukkelijk is vermeld dat in verband met de inflatie de huurprijs periodiek dient te worden verhoogd. Als een dergelijke clausule al niet in het huurcontract is opgenomen kan deze in het kader van huurprijsherziening onderdeel van de huurprijs worden gemaakt. Noot 206 Het is ook mogelijk dat de huurprijs die gewijzigd wordt een indexeringsclausule bevat die afwijkend is van de indexeringsclausules van de vergelijkbare bedrijfsruimten ter plaatse. Het is dan mogelijk om die afwijkende indexeringsclausule, te vervangen door de clausule die ter plaatse door de vergelijkbare bedrijfsruimte wordt gebruikt. De gebruikelijke maatstaf is de Consumenten Prijs Index (CPI) Alle Huishoudens.

In de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 26 mei 2004, WR 2005/1 is bepaald dat overeengekomen, doch vergeten door te voeren indexering van de huur door de verhuurder alsnog berekend mocht worden over de periode waarover de verhuurder de berekening had verzuimd door te berekenen. De verhuurder mocht geen aanspraak maken op betaling van de door de indexering ontstane huurachterstand. Dit komt op het volgende neer. Als de huur in het jaar 1995 op 100 gesteld kon worden en in het jaar 2000 zou de huur 120 dienen te luiden, dan mag de verhuurder de huur over het jaar 2000 wel op 120 stellen, maar hij mag niet de huurachterstand door de achteraf doorgevoerde huurverhogingen alsnog vorderen. Dit is met name het geval als de verhuurder gedurende jaren elke maand huurnota’s zonder de verhoging heeft gestuurd en daardoor bij de huurder het gerechtvaardigde vertrouwen heeft gewekt van deze verhogingen af te zien. Dit mag ondermeer omdat de huurder hierdoor niet onredelijk wordt benadeeld. Dat is wel het geval als men alsnog met terugwerkende kracht de huurachterstand mag vorderen.
Het gerechtshof te Amsterdam besliste in haar arrest van 10 april 2012 LJN: BW7821, gerechtshof Amsterdam, 200.083.077/01 gelijkluidend aan de uitspraak van de rechtbank te Amsterdam van 26 mei 2012 voor wat betreft een vergeten doorberekende indexering over een aantal jaren door de verhuurder. Ook deze indexering was contractueel overeengekomen. Het hof was in deze zaak de mening toegedaan dat de verhuurder met inachtneming van geldende regels van verjaring ( artikel 3:308 BW) de huur alsnog in rekening mocht brengen die de huurder niet had betaald nadat de indexering alsnog was toegepast. Het hof was in alinea 3.6 van dit arrest van oordeel dat de huurder een eigen verantwoordelijkheid had om ervoor te zorgen dat de betaalde huurprijs overeenstemde met wat was overeengekomen, terwijl het belang om niet na lange tijd nog geconfronteerd te worden met een vordering uit het verleden voorts wordt beschermd door de in artikel 3:308 BW neergelegde verjaringstermijn.

De Hoge Raad heeft in haar uitspraak van 15 juni 2001 beslist dat de nalatige partij rente verschuldigd was nadat was vastgesteld dat de huur na een toegewezen vordering op grond van een rapport van de Bedrijfshuuradviescommissie (BHAC) mocht worden verhoogd. Voor particulieren geldt een wettelijke rentevergoeding en voor zakelijke huurders geldt het hogere tarief van de wettelijke handelsrente. Noot 208 Bij huurverlaging kan er niet zonder meer van een vervallen rente sprake zijn nu de rechtsgrond voor terugvordering van de huur na huurverlaging op 'onverschuldigde betaling' zal zijn gebaseerd en de ontvanger van een onverschuldigde betaling niet automatisch in verzuim raakt.

Het is de bedoeling van de wetgever geweest om met de invoering van artikel 7:304 BW procedures buiten de deur te houden en partijen na een huurprijsvaststelling door een deskundige inzicht te geven in de kansen van wijziging van de huurprijs gedurende een procedure. Ook met het oog op de kosten van het inschakelen van een deskundige lijkt de wetgever een garantie te geven dat belanghebbenden niet lichtvaardig een dergelijke procedure zullen starten.
In de Memorie van Toelichting (26932, toelichting op artikel 304) wordt dit standpunt als volgt toegelicht: “Teneinde onnodige procedures te voorkomen is in artikel 304 een vereiste voor de ontvankelijkheid van de vordering opgenomen, dat ertoe strekt partijen te bewegen tot serieuze onderhandelingen aan de hand van het oordeel van een of meer deskundigen, eer zij tot een procedure betreffende huurprijsvaststelling besluiten… In de huidige praktijk vraagt de rechter regelmatig advies aan de zogenoemde bedrijfshuuradviescommissies, die functioneren bij de Kamers van Koophandel, maar geen wettelijke status hebben. Het ligt voor de hand dat, voor wat betreft het vinden van deskundigen voor de toepassing van de onderhavige bepaling, in de eerste plaats gedacht moet worden aan deze commissies. De thans voorgestelde regeling komt er derhalve op neer dat deze commissies reeds in een eerder stadium worden ingeschakeld, zo niet door partijen gezamenlijk dan wel op verzoek van één van hen door de rechter. Aldus kan van hun werk eerder en derhalve meer profijt worden getrokken…
Een ontvankelijkheidsvereiste ten einde partijen te bewegen hun geschil zo veel mogelijk in de minne op te lossen, al of niet met de hulp van een deskundige die geen rechter is, komt ook elders in wetgeving voor…”.
Hieruit blijkt dat van partijen wordt verlangd dat zij serieuze onderhandelingen voeren en dat de inschakeling van de rechter als ultimum remedium moet worden beschouwd.
Als partijen niet tot overeenstemming komen, moet het deskundigenadvies in het kader van een procedure worden overgelegd. Noot 210 Het is de vraag of die rem zijn functie vervult. Met name voor de partij die de huurprijs gewijzigd wenst te zien en die voor rechtsbijstand is verzekerd, vormen deze kosten geen belemmering, omdat deze kosten bij enige verzekeraars (let op de polisvoorwaarden!) als proceskosten onder de dekking van de rechtsbijstandverzekering vallen. Gezien de formulering van artikel 7:304 lid 1 BW kan de vordering zonder begeleiding van het advies door deskundigen over de huurprijs worden gestart. Het advies wordt geacht door de eiser ook later in het geding gebracht te kunnen worden. De wetgever heeft immers de dagvaarding niet nietig verklaard, zonder aanwezigheid van dit rapport. Uit de dagvaarding moet verder wel blijken dat gedaagde van de inhoud van het rapport op de hoogte was en dat gedaagde zich niet met het standpunt van de deskundigen akkoord heeft verklaard. Als een dergelijk advies niet bestaat, maar wel een advies als bedoeld in artikel 7:304 lid 2 BW dan moet de vordering uiteraard vergezeld gaan van dát advies.

Als er echter op het moment van dagvaarding geen advies voorhanden is, dan doet zich een omstandigheid voor die de wet heeft willen voorkomen en dan zal de eiser niet-ontvankelijk verklaard dienen te worden. Noot 211 De rechtbank te Utrecht heeft in haar vonnis van 19 februari 2010 LJN: BM0097, sector kanton Rechtbank Utrecht, 669355 UE VERZ 09-2454 JS de verhuurder ontvankelijk verklaard in haar verzoek, omdat de huurder in de onderhandelingen over deze wijziging van de huurprijs niet overeengekomen voorwaarden heeft gesteld, waardoor partijen niet tot overeenstemming hebben kunnen komen. De rechter besliste daarom dat partijen - conform de overeengekomen voorwaarden - ieder voor de helft in de kosten veroordeeld zouden worden.

De rechter is niet gebonden aan het advies van de deskundigen en kan daar dus van afwijken. De rechter kan bijvoorbeeld van het advies afwijken als dit niet voldoet aan de criteria als vermeld in artikel 7:303 lid 2 BW. Als het rapport de vordering tot huurprijswijziging moet ondersteunen en het voldoet niet aan de criteria als vermeld in artikel 7:303 lid 2 BW, dan is het toch niet de bedoeling dat de rechter de vordering niet-ontvankelijk zal verklaren. De mogelijkheid van correctie en/of bijsturing van de uitkomst van het rapport van de deskundige door de rechter kan nadelige gevolgen voor een van de partijen door een foutief rapport voorkomen. De rechtbank te Amsterdam, sector kanton, van 25 september 2007 Noot 211a was van mening dat een rapport dat in overleg met de huurder en de verhuurder door drie deskundigen was opgesteld als een bindend advies (artikel 7:904 BW) kon worden gezien. Van dit advies kan worden afgeweken als gebondenheid daaraan van een van de partijen in verband met de inhoud of de wijze daarvan in gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet kan worden gevergd. In deze concrete situatie ging het om een afwijking van 52 m² tussen een meting op basis van tekeningen en op basis van een (latere) meting ter plaatse. Dit verschil kwam neer op een afwijking van zes à zeven procent, dat zodanig groot is dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om partijen daaraan te houden. De deskundigen hadden dit verschil moeten constateren en hadden voorts dienen te besluiten om ter plekke met behulp van de modernste apparatuur op basis van NEN 2580-norm de oppervlakte vast te stellen.

Als partijen er niet in slagen om gezamenlijk een deskundige te benoemen, dan benoemt de rechter op verzoek van de meest gerede partij een deskundige. De wederpartij wordt uiteraard op het verzoek gehoord. Voor de ingangsdatum van de huurprijs na indiening van dit verzoek, zie het onderdeel in dit hoofdstuk 'Ingangsdatum nieuwe huurprijs'.
De beschikking tot aanwijzing van een deskundige dient te worden aangemerkt als een eindbeschikking. Dit geldt ook volgens een arrest van de Hoge Raad van 12 mei 2006 LJN: AV6080, Hoge Raad , R05/7 als de kantonrechter in de beschikking een deskundige heeft benoemd en verder iedere beslissing heeft aangehouden. In de kwestie die tot deze uitspraak heeft geleid had de huurder (exploitant van een snookercentrum) de kantonrechter verzocht een deskundige te benoemen om de huurprijs vast te stellen.
De kantonrechter heeft in een beschikking een deskundige aangewezen met de vermelding dat hij iedere beschikking aanhield. Tegen deze beschikking heeft de verhuurder hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Bij beschikking van 19 mei 2005 heeft het Hof de beschikking waarvan men in beroep was gegaan vernietigd en de huurder alsnog niet-ontvankelijk in haar verzoek verklaard en de huurder in de kosten van het geding in beide instanties verwezen.

De Hoge Raad was van mening dat de beschikking van de kantonrechter niet strekte tot instructie van de zaak en dus niet als tussenbeschikking kon worden beschouwd (tegen een tussenbeschikking kan geen hoger beroep worden ingesteld, tenzij door de rechter anders is bepaald, of de rechter zich onbevoegd heeft verklaard, zie artikel 358 lid 4 RV). Een beslissing geldt immers als "einduitspraak" wanneer daarin door toe- of afwijzing van (enig deel van) het gevorderde of verzochte de zaak wordt afgedaan bij uitdrukkelijk in het dictum gegeven beslissing. Het verzoek tot benoeming van een deskundige werd "conform" toegewezen - en daarmee het (hele) verzoek dat de huurder aan de rechter had voorgelegd. Getoetst aan de zojuist aangeduide maatstaf, betrof het hier dus zonder twijfel geen tussenuitspraak, maar een einduitspraak. De advocaat-generaal ziet in zijn conclusie in alinea 6 geen reden om van deze maatstaf af te wijken.
De advocaat-generaal geeft nog een volgend argument om de beschikking van de kantonrechter als een eindbeschikking aan te merken: als partijen hun geschil verder door de rechter wilden laten beoordelen zou daarvoor een (nieuwe) vordering op de voet van artikel 7:303 lid 2 BW aanhangig moeten worden gemaakt. Het gaat daarbij om een dagvaardingsprocedure en in die procedure is niet voorzien in een mogelijkheid om tegen de in het voorstadium op voet van artikel 7:304 lid 2 BW gegeven beschikking nog met een rechtsmiddel op te komen. Dat (zo vervolgt de advocaat-generaal) benadrukt dat het om verschillende, van elkaar te (onder)scheiden procedures gaat. Daarmee verdraagt zich niet, dat de in de ene (rekest)procedure verkregen beslissing wordt aangemerkt als "tussenbeschikking" in de andere (dagvaardings)procedure.
Het hoger beroep bij het gerechtshof te Amsterdam waarvan op 5 juni 2012 een beslissing werd gegeven ( LJN: BZ0439, gerechtshof Amsterdam, 200.095.269/01 ) is daarom niet helemaal goed te rijmen. Hoe het ook zij: in dit hoger beroep is beslist dat in deze verzoekschriftprocedure geen plaats is voor een beoordeling van de kwaliteit van het door de benoemde deskundige uitgebrachte rapport. Het hof heeft alleen te beoordelen of de deskundige terecht is benoemd alsmede of aan deze de juiste opdracht is verstrekt, inclusief de daarbij behorende instructies. Naar het oordeel van het hof is dat laatste het geval. Uit de gehele beschikking, dictum en overwegingen gezamenlijk, blijkt voldoende duidelijk dat (partijen het erover eens waren dat) het onderzoek niet alleen moest worden verricht met in aanmerkingneming van de door partijen genoemde aspecten, maar ook aan de hand van de maatstaven van artikel 7:303 lid 2 BW. De procedure op grond van artikel 7:304 BW is alleen bedoeld om de deskundige aan te wijzen, maar niet om het rapport van de deskundige te betwisten.

De wet heeft niet bedoeld partijen vóór een procedure tot overleg over de huurprijs te dwingen. In de wet is deze regel niet vastgelegd. Een dergelijke eis zou ook tot praktische problemen kunnen leiden. Een procedure zou dan ook voornamelijk in beslag genomen kunnen worden over bewijs dat dit overleg zou zijn gevoerd. De rechter heeft bij de bepaling van de huurprijs advies van een deskundige nodig. Tegen deze achtergrond is dit artikel geformuleerd en is de gedachte de ontvankelijkheidseis te beperken tot onderling overleg weinig zinvol. Zoals eerder beschreven worden partijen dus wel geacht op grond van artikel 7:304 BW in onderling overleg een deskundige te benoemen, die de huurprijs vaststelt.
Als partijen onderling overleggen en tot overeenstemming over de huurprijs komen, dan vragen zij geen vaststelling door de rechter meer. Komen zij daarentegen niet tot overeenstemming over de huurprijs dan zal in onderling overleg een deskundige benoemd dienen te worden. Een van de partijen zal dan de rechter moeten verzoeken een deskundige te benoemen. Noot 212 Verder heeft de Hoge Raad in een aantal uitspraken duidelijk gemaakt dat overleg niet noodzakelijk is voor het instellen van een vordering. De Hoge Raad was in het arrest van 11 december 1998 Noot 214 van mening dat de regelgeving niet inhield dat een vordering tot huurprijswijziging 'niet zonder voorafgaand overleg tussen partijen zou kunnen worden ingesteld, doch slechts tot uitdrukking bracht dat voor nadere vaststelling door de rechter geen plaats is indien partijen bij of kort na de verlenging van de huurprijs een huurprijs zijn overeengekomen'.

Algemeen wordt aangenomen dat enkel tijdsverloop geen toereikende grond oplevert voor het aannemen van rechtsverwerking, tenzij daarvan sprake is door de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij de schuldenaar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van de schuldenaar onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zou maken (HR 29 september 1995, NJ 1996,89). In de uitspraak van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 2006 LJN: AY9599, Gerechtshof 's-Hertogenbosch , C200401747 is bepaald dat er sprake was van rechtswerking van de gevorderde huurverhoging en indexering over 1998 tot en met 2003 vanwege de volgende omstandigheden:

• de verhuurder heeft gedurende het gehele tijdvak waarin hij verhuurder was (van 1 januari 1997 tot 1 oktober 2003) steeds zonder protest huurbetalingen geaccepteerd die waren berekend op grond van de aanvangshuur, met inhouding van de kosten van nutsleveranties met betrekking tot de bovenwoning alsmede kosten van door huurder verricht (groot) onderhoud;
  
• de verhuurder heeft gedurende dit tijdvak nimmer huurprijsindexering aangezegd;
  bij brief van 9 januari 2002 heeft de verhuurder een huurprijsverhoging met NLG 10.000,- per jaar aangezegd maar daartoe geen beroep gedaan op de contractuele huurindexering;
  
• bij brief van 26 maart 2003 heeft (de adviseur van) de huurder deze huurprijsverhoging afgewezen; de huurder is de aanvangshuur blijven betalen;
  
• de verhuurder heeft niet op deze brief gereageerd;
  
• in het tijdvak van 2001 tot en met 2003 heeft de huurder verschillende brieven verzonden waarin het bedrag van het (telkens) op de huurtermijnen in te houden voorschot werd toegelicht;
• de verhuurder heeft niet op deze brieven gereageerd;
  
• de verhuurder heeft bij brief van 24 december 2003 voor het eerst aangemaand tot betaling van een (met ingang van 1 januari 1998) geïndexeerde huurprijs en heeft bij die brief voor het eerst verzocht tot een eindafrekening te komen van de door huurder verrekende kosten van nutsleveranties en groot onderhoud.
  

Het hof is in deze uitspraak in rechtsoverweging 4.7 van oordeel dat de verhuurder op grond van deze feiten en omstandigheden in onderling verband en samenhang bezien bij de huurder het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat de aanvangshuurprijs in elk geval tot 1 januari 2004 niet werd geïndexeerd. "Naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid is het daarom onaanvaardbaar dat de verhuurder achteraf betaling vordert van huurprijsverhogingen berekend op basis van de contractuele indexering met ingang van 1 januari 1998. Los van de verjaringstermijnen kon de verhuurder dus naar zijn centen fluiten. Stil zitten kost in dit geval de verhuurder geld!

Een ander voorbeeld van rechtsverwerking werd besproken in het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch 23 augustus 2011 LJN: BT1742, gerechtshof 's-Hertogenbosch, HD 200.062.863 . In deze zaak had een huurder bijna vijf jaar geen beroep gedaan op de bepaling in het huurcontract die verlaging met de huurprijs vanaf een bepaalde datum meebracht. Hoewel de vordering nog niet was verjaard, werd door de verhuurder met succes een beroep op rechtswerking gedaan. Door de verhuurder werd met succes betoogd dat de huurder de indruk had gewekt geen beroep op deze bepaling meer te doen. In rechtsoverweging 4.6 van het arrest wordt het standpunt van het hof uitgewerkt.
Het hof achtte hierbij het volgende van belang. De verhuurder heeft steeds een opgave van de nieuwe jaarhuur per 1 juli na toepassing van de afgesproken indexering en de daarop gebaseerde kwartaalbedragen naar de huurder gestuurd, die de huurder heeft ontvangen. Hierbij zijn zowel voor als na 1 januari 2003 de indexeringen toegepast op de oorspronkelijke huurprijs, dat wil zeggen inclusief de btw-compensatie (hiermee hield de huurverlaging verband). Deze opgaven heeft de huurder door de jaren heen steeds geaccepteerd en zij heeft dienovereenkomstig steeds de daarop gebaseerde kwartaalbedragen voldaan. Onder deze omstandigheden mocht de verhuurder ervan uitgaan dat de huurprijs, zoals deze door hen ook na 1 januari 2003 aan de huurder in rekening werd gebracht, door de huurder werd aanvaard en dat de huurovereenkomst op basis van die huurprijs werd voortgezet. Dat op deze overeenkomst het huurregime van kantoorruimte van toepassing is doet niets af aan de toepasselijkheid van dit argument op 7:290 BW bedrijfsruimte.

Verzoek huurder gezamenlijk aanwijzing deskundige ivm wijziging huurprijs
Verzoek verhuurder gezamenlijk aanwijzing deskundige ivm wijziging huurprijs
Verzoekschrift benoeming deskundige vaststelling huurprijs winkelruimte door verhuurder
Verzoekschrift benoeming deskundige vaststelling huurprijs winkelruimte door huurder

• Bijgewerkt 27 oktober 2011, verjaring en/of verval rechten in verband met afrekening servicekosten? De rechtbank Haarlem, sector kanton, locatie Haarlem vonnis van 1 september 2011 ( LJN: BT2014, sector kanton Rechtbank Haarlem, 501536/CV EXPL 11-2989 );
  
• Bijgewerkt 12 augustus 2012, de rechtbank, Utrecht, sector kanton, van 11 juli 2012 ( LJN: BX3489, rechtbank Utrecht, 771616 UC EXPL 11-13817 DJ/4066 ).
• Het hof te 's-Hertogenbosch arrest van 8 april 2008 LJN: BQ3015, gerechtshof 's-Hertogenbosch, HD 103.003.119
  
• Het hof te 's-Hertogenbosch arrest van 14 augustus 2012 LJN: BX4718, gerechtshof 's-Hertogenbosch, HD 200.101.344 ).
• Rechtbank Utrecht van 2 december 2009 LJN: BL1426, sector kanton Rechtbank Utrecht, 611956 UC EXPL 09-1031
  
• Bijgewerkt 26 augustus 2012 De Hoge Raad arrest 15 maart 2010 LJN: BK9631, Hoge Raad, 08/03325
  
• Bijgewerkt 26 augustus 2012. De rechtbank te Utrecht vonnis van 19 februari 2010 LJN: BM0097, sector kanton Rechtbank Utrecht, 669355 UE VERZ 09-2454 JS
  
• Bijgewerkt 29 december 2012. Arrest van het hof te 's-Hertogenbosch te 19 oktober 2012 LJN: BY1179, sector kanton rechtbank 's-Hertogenbosch, 850865 (ontvankelijkheid vordering en afwijking wettelijke regels)
  
• Bijgewerkt 7 maart 2013. De Hoge Raad arrest van 10 oktober 2008 ( LJN: BD5988, Hoge Raad, C07/011HR ) referentieperiode.
• Bijgewerkt 7 maart 2013. Hof te Amsterdam van 8 december 2005 ( LJN: AV3104, gerechtshof Amsterdam, 04/1265 ) uitleg ITZA-methode.
  
• Bijgewerkt 7 maart 2013. Vonnis van 20 april 2012 van de rechtbank Arnhem ( LJN: BW4428, sector kanton Rechtbank Arnhem, 784794 CV Expl. 11-7618 ). Afwijking oppervlakte van gehuurde pand met 5 % is toegestane tolerantie.
  
• Bijgewerkt 7 maart 2013. Beslissing gerechtshof te Amsterdam op 5 juni 2012 ( LJN: BZ0439, gerechtshof Amsterdam, 200.095.269/01 ). Geen inhoudelijke toetsing rapport deskundige in artikel 7:304 BW procedure.
• Bijgewerkt 12 maart 2013. Hof te Amsterdam besliste in rechtsoverweging 2.23 van haar arrest van 16 oktober 2012 LJN: BY0272, gerechtshof Amsterdam, 200.070.384/01 . Kritiek op rapport BHAC.
  
• Bijgewerkt 12 maart 2013. Rechtbank Utrecht van 22 december 2010 ( LJN: BP2410, sector kanton Rechtbank Utrecht, 588824 UC EXPL 08-11672 AW/321 ). Gefaseerde invoering huurprijs onder omstandigheden mogelijk.
• Bijgewerkt 14 maart 2013. Speelautomatenbeding en huurprijswijziging(WR. 1996,59)