Beste lezer,

Deze maand in de nieuwsbrief van Huurgeschil.nl aandacht voor scheefwonen. Wat is scheefwonen en hoe wil de overheid dit tegengaan? Wat zijn de gevolgen hiervan voor de huurder? Daarnaast wordt er in deze nieuwsbrief ingezoomd op de positie van de huurder en verhuurder bij faillissement van een van deze partijen. Tot slot treft u de data voor de nieuwe huur cursussen aan.
Mocht u opmerkingen of aanvullingen hebben, dan kunt u mij uiteraard mailen op mr.fcp.teeuw@huurgeschil.nl
Ik wens u veel leesplezier.
 
Met vriendelijke groet,
Erik Teeuw
Huurgeschil.nl
Twitter: @huurgeschil.nl / LinkedIn: erik-teeuw

Huurgeschillen ontleed 

Huurgeschillen ontleed is het eerste en meest uitgebreide boek op het gebied van het huurrecht. Er wordt aandacht besteed aan de huurrechtelijke bepalingen rondom woonruimte én bedrijfsruimte. De inhoud van het boek sluit nauw aan op de tekst van Huurgeschil.nl.
 
Inmiddels word Huurgeschillen Ontleed ook in de literatuur ook als bron aangehaald, bijvoorbeeld in het nieuwe boek van mr. Huydecoper Verplichtingen van de verhuurder (Kluwer 2012).
 
U kunt Huurgeschillen ontleed bestellen via de Homepage van Huurgeschil.nl en via de site van Uitgeverij Eburon.

Cursussen

Huurgeschil.nl biedt meerdere keren per jaar verschillende cursussen op het gebied van huurrecht en procesrecht aan. Tijdens deze tweedaagse cursus krijgt de cursist een algemeen overzicht van het huurrecht woonruimte of bedrijfsruimte. Ook bieden wij cursussen gericht op het procesrecht. De cursussen zijn bedoeld voor de advocaten, juristen, medewerkers van woningcorporaties, makelaars, deurwaarderskantoren en ieder ander met interesse in het huur- en procesrecht. Een hoogwaardige cursus tegen een scherpe prijs. Ik bespreek graag met u uw mogelijkheden.

De cursus huurrecht woonruimte vindt plaats op:
•	7 en 14 maart  2013 te Vlaardingen
De cursus huurrecht bedrijfsruimte vindt plaats op:
•	13 en 20 december 2012  te Vlaardingen
•	7 en 14 februari 2013  te Vlaardingen
De cursus huurrecht kan ook bij u op locatie (uw kantoor) worden gegeven.

De cursus procesrecht wordt uitsluitend op verzoek bij u op locatie gegeven. 

Voor meer informatie over deze cursussen  via Huurgeschil.nl klikt u op deze link

Eerste huurrechtelijk advies gratis! 

Sinds afgelopen zomer is het mogelijk om via huurgeschil.nl een gratis eerste huuradvies te krijgen bij een van de geselecteerde advocatenkantoren. Van deze dienst wordt goed gebruik gemaakt. Indien u een huurrechtelijk advies wenst of meer over deze dienst wilt weten, kunt u hier  http://www.huurgeschil.nl/huurrechtvraag/vraag/formulier.php) (button contact & hulp) klikken. 

Huurgeschil.nl updates 

Wat is scheefwonen?

Met scheefwonen wordt bedoeld dat de huurder in een huis woont waarvan de huur te laag is in verhouding tot zijninkomen. Volgens het nieuwe regeerakkoord woont iemand scheef wanneer hij een inkomen heeft van meer dan € 43.000 bruto per jaar en in een woning woont die minder kale huur heeft dan € 664,66 (1 januari 2012) per maand. Daarnaast is er ook sprake van scheefwonen wanneer er sprake is van een huishoudinkomen tussen € 33.000 en € 43000. Mensen die scheefwonen zouden volgens de Minister voor een extra huurverhoging in aanmerking komen.
Volgens het nieuwe regeerakkoord wordt voor de huursector een huurbelasting ingevoerd van bijna 2 miljard euro in 2017, zo'n 15% van de totale huursom.  Voor huurders met lage inkomens 1,5% boven inflatie, voor huurders met een bescheiden middeninkomen 2,5% en voor huurders met een huishoudinkomen van boven de € 43.000 zelfs 6,5%. De huurprijsbescherming wordt grotendeels afgeschaft en er ontstaat een sterke prikkel om huurwoningen te liberaliseren.
 De volgende vormen van huurverhoging in het kader van scheefwonen kunnen worden onderscheiden:
•	Een huurverhoging  voor huishoudens met een inkomen boven € 43.000 met maximaal 6,5% boven inflatieniveau; 
•	Een huurverhoging van 2,5 % boven inflatieniveau voor huurders met een inkomens tussen € 33.000 en € 43.000.  
 
Het huishoudinkomen bestaat uit het gezamenlijk inkomen van de huurder en de overige bewoners van de woning. Bepalend is wie er op de datum van de voorgestelde ingang van de huurverhoging in de woning wonen. Bij een huurverhoging per 1 juli 2012 is dus bepalend wie er op 1 juli 2012 in de woning wonen. Van hen wordt dan het gezamenlijk inkomen over 2010 meegeteld. 
 
Problemen bij de invoering van deze regeling
Oorspronkelijk konden woningcorporaties die gebruik wilden maken van deze hogere huurverhoging vanaf 1 februari 2012 via de website inkomensafhankelijkehuurverhoging.nl de Belastingdienst vragen of het huishouden van een bepaalde woning een gezamenlijk inkomen had van meer of minder dan € 43.000. De Belastingdienst verstrekte dan geen gespecificeerde inkomensgegevens, maar alleen een verklaring of het gezamenlijk huishoudinkomen hoger is dan € 43.000 of niet, of dat geen inkomensgegevens bekend zijn voor dat adres. 
 
Al bij aanvang van het jaar 2012 was door het destijds aanwezige kabinet de regeling omtrent scheefwonen geïntroduceerd. De regeling hied onder meer in dat woningcorporaties bij de belastingdienst konden navragen of het huishoudinkomen meer of minder dan € 43.000 beliep. De rechtbank te ’s-Gravenhage heeft echter op 13 april 2012 de Belastingdienst opgedragen per direct te stoppen met het verstrekken van inkomensindicaties aan verhuurders. Er waren al grote uitvoeringsproblemen, maar met deze uitspraak werd de invoering van 5% extra huurverhoging per 1 juli 2012 praktisch onmogelijk. De rechter heeft de verstrekking van inkomensindicaties verboden omdat het een grove inbreuk op de privacy van huurders is, die niet op wetgeving is gebaseerd. Pas als de wet in werking is getreden mag de Belastingdienst de gegevens weer gaan verstrekken aan verhuurders (Bron: Persbericht Woonbond 13 april 2012). 
 
Kritiek op deze regeling
Er is veel kritiek op deze regeling die nog in de “pijpleiding” zit. Allereerst kan de belastingdienst voor de grote groep huurders waar deze regeling voor bedoeld is nagaan wat het inkomen van de individuele huurder is. Dat is een enorme extra belasting voor deze dienst. Het is niet duidelijk of daarvoor budget in de begroting is vrijgemaakt, nog los van de vraag of hiervoor de menskrachten beschikbaar zijn. Voorts is het de vraag of het “op straat komen liggen” van het inkomensgegevens van de huurders de privacy van deze huurders niet ontoelaatbaar aantast. Volgens een aantal juristen van het advocatenkantoor Kennedy Van der Laan in Amsterdam is de invoering van inkomenshuren strijdig met van het recht op privacy, zoals vastgelegd in het Europese verdrag tot bescherming van de rechten van de mens (EVRM) en de wetgeving op het gebied van de bescherming van persoonsgegevens (Wet bescherming persoonsgegevens). Tenslotte is de verstrekking van inkomensgegevens door de Belastingdienst aan verhuurders in strijd met de grondwet. Over dit punt zal het laatste woord dus nog niet zijn gezegd. Aangezien de Eerste Kamer het wetsvoorstel nog moet behandelen  ontbreekt een wettelijke basis voor de informatieverstrekking door de belastingdienst. Dit is door de rechtbank 's-Gravenhage bevestigd in de uitspraak van 13 april 2012.
 
Bovendien lijkt dit systeem een groep van mensen met een bepaald “laag” inkomen bij elkaar te zetten. Dit komt de redelijke verspreiding van bepaalde bewoners uit verschillende bevolkingsgroepen niet ten goede. Verder lijkt dit systeem in de hand te werken dat een huurder niet snel een ander baan zal aanvaarden als hij daardoor in de toekomst aanzienlijke huurverhoging kan verwachten waar minder loonstijging tegenoverstaat. Daarnaast vind ik het opmerkelijk dat mensen die jaren geleden een koopwoning hebben gekocht en nu voor een "appel en een ei" wonen anders worden behandeld dan de huurder met soortgelijk inkomen die maandelijks vaak meer aan woonlasten kwijt is dan die bewoner van een koopwoning.  

Dit voorstel lijkt bovendien slechts op de korte termijn effect te sorteren.  Veel huurders van woningcorporaties betalen immers een bepaald percentage van de maximum huurprijs voor een huurwoning (vaak is dat 80 % van de maximum huur). Het ziet er naar uit dat de maximum huur met deze wijze van verhoging voor veel huurders snel zal zijn bereikt. Dat geldt eens te meer voor huurders die al boven de 90 % van de maximum huur betalen, of al tegen deze grens aanzitten. Voor woningen in schaarste gebieden wordt de maximum huurpris voor een huurwoning weliswaar opgerekt door een woning meer punten toe te kennen, doch niettegenstaande dit punt zal ook daar een maximum huur snel zijn bereikt als er gedurende enige tijd sprake is van een jaarlijkse huurverhoging met bijvoorbeeld 8 % (verhoging inflatie + 6,5 %). Dan is het stimurende effect om naar andere woonruimte te vertrekken uitgewerkt en is er slechts een huurverhoging bewerkstelligt.

Daarnaast zal mede door de economische crisis het pijnlijk duidelijk worden dat de wettelijk vastgelegde huurbescherming de huurder weinig bescherming biedt als de huurder de voorgestelde verhogingen niet kan betalen. Deze verhogingen kunnen immers binnen twee jaar tegen de 15 % oplopen.  Als een huurder nu € 600 per maand betaalt betekent dit in theorie een huurverhoging van € 90 per maand. Dat is een forse verhoging voor een gereguleerde sociale huurwoning en een forse aanslag op het budget van een huurder!

Het faillissement en de positie van de (ver)huurder

Inleiding
Als zich een faillissement voordoet is de algemene regel bij wederkerige overeenkomsten dat de curator verplichtingen uitovereenkomst alsnog na kan komen als de gefailleerde dit niet of slechts gedeeltelijk kan. Dat kan een voordeel zijn voor de gefailleerde. Denk bijvoorbeeld aan een failliete aannemer die een huis vrijwel helemaal heeft afgebouwd. De curator heeft er dan belang bij om het werk geheel af te maken, waarna de woning kan worden opgeleverd voor de overeengekomen aanneemsom. De opbrengst van de woning valt in de failliete boedel waarvan alle schuldeisers profiteren. Mochten er door de koper van de woning kosten worden gemaakt om de woning af te bouwen, dan zullen deze kosten worden afgetrokken van het gestorte depot dat ten behoeve van de overeenkomst is gestort. 
 
Als er sprake is van een faillissement dient de eisende partij de gefailleerde eerst in de gelegenheid te stellen om het werk af te maken. De curator houdt alleen het recht om de verplichtingen na te komen als hij op een door wederpartij gedaan schriftelijk verzoek binnen de door wederpartij gestelde termijn bevestigt het werk alsnog uit te voeren. De curator is dan wel verplicht voor nakoming van zijn verplichtingen zekerheid te stellen. Dit is een algemene regels ten behoeve van het verbintenissenrecht. Deze regel is vastgelegd in artikel 37 FW.
 
Faillissement en de huurovereenkomst
Een huurovereenkomst is een lex-specialis van de wederkerige overeenkomst. In geval van failissement van de huurder is in artikel 39 FW voor huurovereenkomsten een afwijkende regel geformuleerd. Artikel 39 FW luidt: “Indien de gefailleerde huurder is, kan zowel de curator als de verhuurder de huur tussentijds doen eindigen, mits de opzegging geschiede tegen een tijdstip, waarop dergelijke overeenkomsten naar plaatselijk gebruik eindigen”. Het artikel komt er kort gezegd op neer dat de verhuurder en de huurder gerechtigd zijn de huurovereenkomst tussentijds te beëindigen bij een faillissement van de huurder. Deze regel geldt niet als de verhuurder failliet wordt verklaard. Op dat momentblijft de huurovereenkomst  met de huurder gewoon gehandhaafd. Er lijkt voor de huurder niets te veranderen. Toch kan een faillissement van de verhuurder een negatief effect voor de huurder hebben. 
 
In dit artikel besteed ik aandacht aan de positie van de huurder en de verhuurder bij een faillissement van één van de partijen. Allereerst komt de de positie van de failliete verhuurder aan de orde. Daarna die van de failliete huurder. 
 
De verhuurder verkeert in staat van faillissement 
De huurovereenkomst blijft in stand bij een faillissement van de verhuurder. Dit lijkt ook wel logisch. Als de huurder gewoon aan zijn verplichtingen voldoet en de huurprijs betaalt, dan komt de huur ten gunste van de boedel. Het faillissement kan echter wel een negatief effect hebben ten aanzien van andere over en weer aangegane verplichtingen. 
 
Waarborgsom
Als de huurder bij aanvang van de huurovereenkomst een waarborgsom heeft betaald is het mogelijk dat de waarborgsom in het faillissement valt. De huurder heeft dan een concurrente vordering ten opzichte van de verhuurder als de huurovereenkomst in handen van de failliete verhuurder blijft. Dat kan anders zijn als de waarborgsom op een derdenrekening is gestort. Een derdenrekening is een bankrekening voor gelden die toekomen aan derden. Het betreft altijd een geblokkeerde bankrekening die wordt aangehouden bij een neutrale en financieel betrouwbare derde. De derdenrekening wordt onder meer gebruikt door personen en bedrijven die namens anderen gelden ontvangen. Bijvoorbeeld banken, advocaten, notarissen, gerechtsdeurwaarders en incassobureaus.Iedere storting op de derdenrekening geeft de uiteindelijke begunstigde (in dit geval de huurder) recht op een aandeel in het totale saldo van de derdenrekening (tenzij de verhuurder recht heeft op deze gelden wegens beschadiging van het gehuurde of wegens niet betaalde huur). Derdenrekeningen genieten wettelijke bescherming. Ten laste van deze rekeningen kan geen beslag worden gelegd en worden evenmin getroffen door een faillissement, zodat er garantie is dat de gelden daadwerkelijk in handen zullen komen van de rechthebbenden.
 
Mocht de failliete verhuurder eigenaar zijn van de onroerende zaak en deze onroerende zaak wordt overgedragen aan een derde, dan zal deze nieuwe eigenaar op grond van artikel 7:226 BW bij correcte oplevering van het gehuurde gehouden zijn tot terugbetaling van de waarborgsom bij het einde van de huurovereenkomst. Op grond van artikel 7:226 BW wordt de verkrijger slechts gebonden door die bedingen van de huurovereenkomst, die onmiddellijk verband houden met het doen hebben van het gebruik van de zaak tegen een door de huurder te betalen tegenprestatie. De waarborgsom valt volgens mij daarom onder deze regeling.

Bankgarantie
Als er in plaats van een waarborgsom een bankgarantie is gevraagd van de huurder, dan heeft het faillissement van de verhuurder niet het effect dat de bankgarantie door de verhuurder opgevraagd kan worden.Als de verhuurder door het faillissement niet in staat is gebreken aan het gehuurde te herstellen en deze gebreken te ernstig zijn om als huurder zelf te herstellen en de kosten te verrekenen met de huur, dan is de huurder op grond van de normale regels bevoegd de overeenkomst te ontbinden (artikelen 7:231 BW en 6:265 BW).
 
(Tussentijds) beeindigen van de huurovereenkomst
De curator van de verhuurder kan de huurovereenkomst alleen tussentijds beëindigen als de huurder ten tijde van de faillietverklaring van de verhuurder de overeenkomst niet goed na is gekomen.  Huurbeëindiging is niet mogelijk als de huurder zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst correct is nagekomen. 

De huurder verkeert in staat van faillissement 
Bij een faillissement van de huurder kan in afwijking van artikel 37 FW de huurovereenkomst zowel door de curator van de huurder als de verhuurder tussentijds worden beëindigd. Deze regel is in ieder geval van toepassing voor onroerende zaken. Het is niet geheel duidelijk of deze regel onverminderd van toepassing is op huurovereenkomsten die betrekking hebben op roerende zaken. Voor dit onderdeel is dit onderscheid niet van belang, omdat ik mij beper tot de huurovereenkomsten die betrekking hebben op onroerende zaken. 
 
De verhuurder en de curator kunnen in verband van een faillissement de huur op grond van artikel 39 FW tussentijds beëindigen. Dit is een tussentijdse opzeggingsgrond die leidt tot buitengerechtelijke beëindiging van de huur. Artikel 39 FW is een verhaalrecht en is van dwingend recht om de belangen van schuldeisers en schuldenaars te waarborgen. 
 
Bij opzegging van de overeenkomst moet de overeengekomen of gebruikelijke termijn in acht genomen worden, met dien verstande echter dat een termijn van drie maanden in elk geval voldoende zal zijn. Zijn er huurpenningen vooruitbetaald, dan kan de huur niet eerder opgezegd worden dan tegen de dag waarop de termijn waarvoor vooruitbetaling heeft plaats gehad eindigt. Van de dag van de faillietverklaring af is de huurprijs een boedelschuld.
 
Opzegging van de huurovereenkomst bij faillissement.
 
Winkelbedrijfsruimte op grond van artikel 7:290 BW
Het gevolg van de werking van artikel 39 FW is dat huurovereenkomsten met betrekking tot artikel 7:290 BW bedrijfsruimte in beginsel met een termijn van maximaal drie maanden opgezegd kunnen worden, ook als de looptijd van de huurperiode tot het einde van de overeengekomen termijn nog enkele jaren zou duren. De overeenkomst die inmiddels is overgegaan in een overeenkomst voor onbepaalde tijd op grond van artikel 7:300 BW heeft een opzegtermijn van één jaar conform artikel 7:293 lid 2 BW. Deze termijn wordt op grond van artikel 39 FW beperkt tot een periode van maximaal drie maanden. 
 
Overige bedrijfsruimte (7:230a BW-bedrijfsruimte)
Voor overeenkomsten die betrekking hebben op overige bedrijfsruimte (artikel 7:230a BW) kan ook een overeengekomen periode van toepassing zijn. Voor deze overeenkomsten geldt dat deze in het kader van een faillissement niet opgezegd hoeven worden tegen het einde van de overeengekomen periode, maar met in beginsel een termijn van opzegging van maximaal drie maanden op grond van artikel 39 FW. Voor overeenkomsten die voor onbepaalde tijd zijn aangegaan of overeenkomsten die voor onbepaalde tijd zijn verlengd geldt een termijn van opzegging van maximaal een maand, tenzij contractueel een afwijkende termijn is overeengekomen. De ontruimingsbescherming van artikel 7:230a BW wordt echter in tact gelaten[1]. Mocht de gefailleerde huurder niet in staat zijn de huur gedurende de verlenging van de ontruimingstermijn te voldoen, dan zal de rechter niet lichtvaardig de ontruimingstermijn verlengen. 
 
Woonruimte 
Ook bij woonruimte worden de normale regels van opzegging door artikel 39 FW terzijde gezet. De huurovereenkomst van de failliete huurder van woonruimte kan daarom in beginsel worden beëindigd op grond van artikel 39 FW. Dit geldt echter niet voor de medehuurder die de woonruimte samen met de gefailleerde bewoont.  De wettelijke- en contractuele medehuurder, alsmede de medehuurder op grond van artikel 7:267 BW zijn immers niet failliet. De huur kan daarom niet op grond van artikel 39 FW worden beëindigd met deze medehuurders. Mochten deze medehuurders, die na de opzegging in plaats treden van de huurder, hun verplichtingen uit de overeenkomst niet nakomen, dan kan de verhuurder de huurovereenkomst met deze partij op gebruikelijke wijze beëindigen. Mocht er een huurachterstand zijn opgebouwd of er zijn anderszins redenen  om de huurovereenkomst te beëindigen, dan sluit de mogelijkheid van toepassing van artikel 39 FW de mogelijkheid niet uit om de huurovereenkomst op gebruikelijke wijze op te zeggen dan wel te ontbinden.[2]
 
Beperkingen aan het gebruik van artikel 39 FW
De verhuurder zal de huur van een failliete huurder niet op kunnen zeggen als door deze opzegging misbruik van bevoegdheid (artikel 3:13 BW) wordt gemaakt of als de opzegging onder deze omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 
 
De mogelijkheid van een huuropzegging op grond van artikel 39 FW moet worden gezien als een vereenvoudigde mogelijkheid om de huur op te zeggen op grond van een (in verband met het faillissement te verwachten) toerekenbare tekortkoming aan de zijde van de huurder. Van een opzeggingsbevoegdheid is geen plaats als aangenomen moet worden dat de huurder ondanks het faillissement wél met zekerheid zijn verplichtingen na zal komen. Hiervan kan sprake zijn als een derde zich garant stelt voor betaling van de huur. Als de verhuurder de huurovereenkomst toch beëindigt, dan zal van misbruik van bevoegdheid sprake zijn als:
 
•	De verhuurder zijn bevoegdheid van opzegging gebruikt voor een ander doel dan waarvoor zij is verleend. Voorbeelden hiervan zijn:
•	De verhuurder wenst op deze wijze het gehuurde vrij van huur te krijgen om de onroerende zaak vervolgens te verkopen.
•	Als er een reële mogelijkheid van indeplaatststelling bestaat, dan is het mogelijk dat  een opzegging op grond van 39 FW een misbruik van bevoegdheid oplevert[3]. In de zaak die heeft geleid tot een uitspraak van de rechtbank ’s-Gravenhage van 14 juli 2012 garandeerde de curator de huurpenningen. Voor de indeplaatstelling hadden zich al een aantal serieuze kandidaten opgeworpen. In de procedure kwam de rechtbank tot oordeel dat de verhuurder zich niet wenste te ontdoen van een insolvente huurder, doch dat de verhuurder haar belang als aandeelhoudster en schuldeiser van de huurder veilig wilde stellen door de exploitatie zelf ter hand te willen nemen. De rechtbank redeneerde dat dit belang door artikel 39 FW niet wordt afgedekt. Dit is geen algemeen geldende regel. Van geval tot geval zal moeten worden bekeken of de verhuurder misbruik van recht maakt of naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid een onaanvaardbare opzegging doet door op grond van artikel 39 FW de huurovereenkomst op te zeggen. De rechtbank 's-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Eindhoven, heeft in haar vonnis van 17 december 2009[4] geoordeeld dat de huurder door de verhuurder rechtsgeldig was opgezegd. De opzegging kon door de beginselen van de redelijkheid en billijkheid niet worden aangetast. Op het moment dat de huur werd opgezegd door de verhuurder bevond de huurder zich reeds in staat van faillissement en bestond er een hoge huurachterstand. Er was geen sprake van een uitzicht op een doorstart. Verder waren door de huurder geen verdere concrete mededelingen gedaan of stukken overgelegd welke een goede basis konden vormden voor verder besprekingen met de verhuurder. De verhuurder behoefde daarom niet in te gaan op een verzoek van de curator om verder gebruik van het gehuurde te bespreken. Dit standpunt geldt eens te meer nu de curator gedurende een comparitie van partijen geen stukken heeft overgelegd waaruit zou blijken dat er een reële kans is op een doorstart.
•	De verhuurder de bevoegdheid gebruikt met geen ander doel dan de huurder te schaden.
•	In afweging van de belangen de verhuurder niet tot uitoefening van deze bevoegdheid had kunnen komen.
•	 Hiervan is bijvoorbeeld sprake als de gefailleerde huurder geen huurachterstand heeft en de uitkering van de huurder voldoende dekking biedt voor het voldoen van de huur. Daarnaast had de huurder aangeboden de uitkerende instantie te machtigen de huurpenningen maandelijks op zijn uitkering in te houden en rechtstreeks aan de verhuurder te voldoen. Door deze actie viel een huurachterstand niet te verwachten.
 
Wanneer is er sprake van een boedelschuld?
 
Een boedelschuld ontstaat pas nadat de faillietverklaring heeft plaatsgevonden. Een boedelschuld geeft een onmiddellijke aanspraak op de boedel.[5] Deze vorderingen hoeven dus niet ter verificatie te worden ingediend. De consequentie hiervan is dat een boedelschuld volledig uit de baten van de boedel betaald wordt voordat deze boedel wordt belast door het doen van uitkeringen aan geverifieerde schuldeisers. 
 
Boedelschulden zijn dus verbintenissen die:
1.	hun onmiddellijke grondslag vinden in een rechtsverhouding, die eerst ontstaat na het uitspreken van het faillissement;
2.	voortvloeien uit de wet. Een voorbeeld hiervan is huur en het salaris van de curator (artikel 71 FW). Volgens artikel 39 Lid 1 FW is de huurprijs vanaf de dag van de faillietverklaring een boedelschuld;
3.	door toedoen van de curator van de gefailleerde huurder ontstaan. De curator kan immers na het faillissement de boedel binden door verbintenissen ten behoeve van de boedel aan te gaan. Bijvoorbeeld: werkzaamheden na een faillissement op grond van artikel 37 FW afronden na een verzoek door de schuldeiser. Als de curator namens de huurder de huur opzegt, dan zijn de ontruimingskosten in beginsel boedelschuld.
 
Voortvloeien uit de wet (ad 2)
Deze regel is logisch. De failliet dient voor betaling van de curator zorg te dragen. Mocht er te weinig vermogen aanwezig zijn om het honorarium van de curator te voldoen, dan wordt het faillissement bij gebrek aan baten opgeheven.
Dat de huur een boedelschuld is wekt evenmin verbazing. Bij andere duurovereenkomsten (arbeidsovereenkomsten) geldt ook dat de overeengekomen vergoeding (salaris) na faillissement tot boedelschuld wordt verheven.
 
Door toedoen van de curator van de gefailleerde huurder ontstaan (Ad 3)
Als bijvoorbeeld de huur door de curator wordt opgezegd zijn volgens de geldende leer[6] de ontruimingskosten boedelschuld. Volgens de Hoge Raad wordt de ontruimingsverplichting na een opzegging (na de faillietverklaring) geacht ten behoeve van de boedel  zijn verricht. Dit heeft tot consequentie dat de opzegging als boedelschuld aangemerkt dient te worden. Het maakt volgens de Hoge Raad geen verschil of de ontruimingskosten de boedel al dan niet zwaar belasten. Mocht het gehuurde wél correct zijn ontruimd tegen de ontruimingsdatum, maar mocht het gehuurde nog beschadigd zijn, dan komen deze kosten niet voor rekening van de boedel als de schade aan het gehuurde al gedurende de huurperiode vóór het faillissement is ontstaan. Als de schade aan het gehuurde tijdens de huurperiode is ontstaan en deze schade volgens de algemene voorwaarden voor rekening van de huurder komt, dan is de verplichting tot herstel van de schade niet  ontstaan als gevolg van de rechtshandeling van de curator. De vordering die strekt tot schadevergoeding ter zake van het tekortschieten in de nakoming van de verplichting tot herstel van een dergelijke schade aan het gehuurde dient op grond van artikel 37a Faillissementswet als concurrente vordering te worden aangemerkt.[7]
 
Mocht de verhuurder de huur opzeggen dan worden de ontruimingskosten niet als boedelschuld aangemerkt. De Hoge Raad acht het feit dat de verplichting tot ontruiming mede haar grond vindt in een al vóór de faillietverklaring bestaande huurovereenkomst niet van belang om deze kosten als boedelschuld aan te merken. Deze kosten worden ook niet geacht als concurrente kosten ten laste van de boedel te kunnen komen. Dit onderscheid is wel erg academisch. Verschillende schrijvers waaronder mr. Borst[8]  zijn van mening dat een opzegging na datum van faillissement door de verhuurder en de kosten van ontruiming ook ten laste van de boedel dient te komen. Als de schade in verband met de oplevering is ontstaan gedurende de huurperiode vóór faillissement dan zijn de kosten van ontruiming geen boedelschuld. Op dit onderwerp wordt hieronder verder ingegaan.
 
Uitgangspunt is dat schulden die vóór faillissement zijn ontstaan in beginsel door de schuldeiser ter verificatie aangeboden moeten worden. De basis hiervan is artikel 37A FW. In dit artikel staat dat wederpartij als concurrent schuldeiser in het faillissement opkomt voor vorderingen die de wederpartij heeft uit hoofde van:
•	ontbinding van een vóór de faillietverklaring met de schuldenaar gesloten overeenkomst;
•	vernietiging van een vóór de faillietverklaring met de schuldenaar gesloten overeenkomst;
•	schadevergoeding ter zake van tekortschieten in de nakoming van een vóór de faillietverklaring op deze verkregen vordering.
 
Ongedaanmakingsverplichtingen bij het einde van de huurovereenkomst na opzegging huur
 
Kan de verhuurder de kosten die moeten worden gemaakt om het gehuurde correct op te leveren bij de failliete huurder in rekening brengen? 
 
Volgens mr. J.K. Six-Hummel[9] dient onderscheid te worden gemaakt tussen beschadigingen en ongeoorloofde wijzigingen die tijdens de huur zijn ontstaan of tijdens de huurperiode zijn aangebracht en beschadigingen en/of ongeoorloofde wijzigingen die pas bij het einde van de overeenkomst na faillietverklaring zijn ontdekt.
 
De verhuurder kan de huurder gedurende de huurperiode voor het faillissement op grond van de artikelen 7:215 BW en 7:218 BW hebben verzocht herstel dan wel verwijdering van deze (ongeoorloofde wijziging) uit te voeren. Deze verplichtingen leveren volgens mr F.C. Dorst op grond van artikel 37 a FW een verificatie vatbare vordering op. Dit geldt ook als de huurovereenkomst hangende deze herstelwerkzaamheden door een van de partijen wordt opgezegd op grond van artikel 39 FW. 
Mocht deze herstelverplichting pas zijn ontdekt bij het einde van de huurperiode na aanvraag faillissement en na opzegging door de verhuurder, dan zijn kosten geen boedelschulden en niet voor verificatie vatbaar. 
 
Als de curator van de failliete huurder de huur heeft opgezegd, dan levert de herstelverplichting in het kader van de oplevering een boedelschuld op. Dit lijkt te worden gerechtvaardigd door de eerder genoemde uitspraak van de Hoge Raad van 18 juni 2004 op grond waarvan de ontruimingskosten na een opzegging van een huurovereenkomst door een huurder als boedelschuld aangemerkt wordt. Dit geldt ook als partijen zijn overeengekomen dat alle aangebrachte wijzigingen door de huurder moeten worden achtergelaten. De curator heeft dan een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking op de verhuurder, tenzij dit bij verhuurdde bedrijfsruimte is uitgesloten. Bij woonruimte kan deze regel van artikel 7:216 lid 3 BW niet worden uitgesloten.
 
Ontbinding van de huurovereenkomst en faillissement
 
Een faillietverklaring laat de mogelijkheid open om de huurovereenkomst te ontbinden wegens het tekortschieten door de huurder.
 
Mocht de huurovereenkomst voor de datum van het faillissement zijn ontbonden, dan is de curator vanaf het moment van faillietverklaring geen huur verschuldigd.[10]
 
De curator is niet gehouden het gehuurde te ontruimen als de huurovereenkomst voor het faillissement al is ontbonden. Als de huurder heeft verzuimd het gehuurde na een ontbinding voor het faillissement te ontruimen, dan kan dit niet de curator worden aangerekend.
Als de huurovereenkomst na de datum van het faillissement door de verhuurder wordt ontbonden, dan kan de curator wel worden gehouden de ontruiming toe te laten en tot verwijdering uit het gehuurde van alle tot de faillissementsboedel behorende zaken[11].
 
Faillissement en contractueel bedongen bankgarantie
 
Abstracte garantie 
Een bankgarantie geeft een verhuurder de zekerheid dat er een verschuldigd bedrag ter hoogte van de bankgarantie wordt overgemaakt als de huurder in gebreke blijft met de verplichtingen die op de bankgarantie zijn omschreven. Op het moment dat de huurder zijn verplichtingen jegens de verhuurder niet nakomt, kan de verhuurder de bank verzoeken tot schadeloosstelling over te gaan ten aanzien van de evenementen die in een bankgarantie zijn omschreven. Doorgaans is ook in de bankgarantie een verplichting tot vergoeding van schade opgenomen die de verhuurder lijdt als de huur in het geval van een faillissement van de huurder door de curator is opgezegd. Dit wordt ook wel een abstracte garantie genoemd. De verhuurder kan de garantie dus af laten roepen los van  openstaande contractuele verplichtingen op grond van de huurovereenkomst. 
 
De contragarantie
De bank hoeft de werkelijke redenen van de door de verhuurder afgeroepen bankgarantie vaak niet na te gaan, omdat er doorgaans sprake is van een afroepgarantie: de bank verplicht zich dan op het eerste verzoek van de verhuurder tot uitbetaling over te gaan. Mocht de bankgarantie door de verhuurder om oneigenlijke redenen zijn afgeroepen, dan zal de huurder de verhuurder hierover aan dienen te spreken en niet de bank.
 
Voor een dergelijke faciliteit vraagt een bank doorgaans een contragarantie. Dit betekent in de praktijk dat de bank van de huurder een bedrag verlangt ter hoogte van de af te geven garantie. De huurder verliest over dit bedrag de vrije beschikking. Dit bedrag staat immers wel op de rekening van de verhuurder gereserveerd. Er kan wel rente over deze gereserveerde bedragen worden verkregen.
 
De aard van de abstracte garantie brengt aldus met zich mee dat een afgeroepen bankgarantie op grond van een huurbeëindiging op basis van artikel 39 FW met zich meebrengt dat de bank zonder verdere belemmeringen tot uitbetaling over dient te gaan, waarna de bank zich onmiddellijk zal beroepen op de afgegeven contragarantie. Dit standpunt is bevestigd in de uitspraak van de rechtbank te ’s-Gravenhage van 3 maart 2004[12]. In deze zaak had de verhuurder een abstracte bankgarantie bedongen die zag op vergoeding van schade in het geval van surseance en/of faillissement van de huurder. De curator verzocht de bank niet tot uitbetaling over zou gaan van het maximale bedrag, dat ook schade omvatte betreffende gederfde huur na de opzegtermijn van drie maanden. De curator was van mening dat de bankgarantie in strijd was met de wettelijke regeling van artikel 39 FW. De rechtbank stelde eerst vast dat het abstracte karakter van de onderhavige bankgarantie en de functie die deze in het handelsverkeer heeft, met zich mee kan brengen dat het verstrekken van een dergelijke bankgarantie voor een bedrag dat een huur voor drie maanden overschrijdt gelijk kan worden gesteld met de situatie dat de huur vooruit is betaald waardoor de huur kan worden opgezegd tegen de dag waarvoor vooruitbetaling heeft plaats gehad. 
 
De rechtbank nam daarbij voorts in aanmerking dat het bedrag van de bankgarantie overeen kwam met een jaar huur en dat een dergelijke periode van vooruitbetaling niet onredelijk  te achten is. De normale termijn van opzegging voor artikel 7:290 BW-bedrijfsruimte beloopt immers een jaar. De rechtbank gaf volgens ter overweging dat dit standpunt wellicht anders zou zijn als de huurovereenkomst door de huurder met een kortere termijn dan de periode van een jaar opgezegd zou kunnen worden. De regeling van opzegging is immers semi-dwingend, waarvan ten gunste van de huurder kan worden afgeweken.
 
Dat de bank na het afgeven van de bankgarantie direct de contragarantie afriep viel de bank niet tegen te werpen volgen mr. Borst. De verhouding tussen de bank en de huurder is immers volgens mr. Borst geen huurrelatie waarop de regeling van artikel 39 FW van toepassing is. Verder was de huurder, gelet op de afgegeven bankgarantie, al niet bevoegd te beschikken over het vermogen dat onder de bankgarantie viel. Er was dus door afroepen van de bankgarantie geen
 sprake van vermindering van het vrije actief van de boedel na datum faillissement. 
 
Welke schade mag de verhuurder met de bankgarantie verrekenen?
In een procedure die leidde tot de uitspraak van de rechtbank  Amsterdam van 1 november 2000[13] had een verhuurder met de bewindvoerder van een huurder die in surseance verkeerde een abstracte bankgarantie bedongen voor de correcte nakoming van de verplichtingen uit de huurovereenkomst, ook in het geval van een faillissement. Toen de huurder failliet ging, vroeg de verhuurder de bankgarantie op en claimde het maximale bedrag onder de bankgarantie. Onder dit bedrag viel naast de verschuldigde huurpenningen voor de datum faillissement en de verschuldigde huur vanaf het moment dat de huurder in staat van faillissement geraakte, ook een bedrag aan schade wegens tussentijdse beëindiging van de huur. De curator beriep zich op de bepaling van artikel 39 FW. Volgens dit artikel is na faillissement immers slechts de huur gedurende een periode van drie maanden na opzegging verschuldigd en had  de verhuurder daarnaast geen recht op schadevergoeding. De rechtbank was echter van mening dat voldoende aannemelijk geworden was dat de verhuurder alleen bereid was om met de in surseance verkerende huurder te contracteren, indien voldoende zekerheid zou worden gesteld voor de correcte nakoming van alle uit de huurovereenkomst voortvloeiende verplichtingen, ook in geval van faillissement van de huurder. Doordat de verhuurder de betreffende afspraken tijdens de surseance had gemaakt met de bewindvoerder mocht de verhuurder er redelijkerwijs op vertrouwen dat alle schade ten gevolge van een faillissement van huurder tot het bedrag van de bankgarantie kon worden geclaimd.
 
Is er sprake van ongerechtvaardigde verrijking van de verhuurder?
Kan de verhuurder worden aangeschreven wegens ongerechtvaardigde verrijking door het claimen van gederfde huur na de datum einde huur? De wetgever heeft immers bedoeld om na de opzegtermijn van artikel 39 FW geen schadevergoeding mogelijk te maken wegens gederfde huur wegens tussentijdse opzegging.
 
Mr. Borst is van mening dat zich twee uitzonderingen op deze regel kunnen voordoen die een beroep op ongerechtvaardigde verrijking tegen gaan.
 
1.	De beschreven situatie in het vonnis van de rechtbank te ’s-Gravenhage van 3 maart 2004, waarin wordt gesproken van een situatie dat een bankgarantie als vooruitbetaling van huur aangemerkt dient te worden.
2.	De beschreven situatie die werd behandeld in het vonnis van de rechtbank te Amsterdam van 1 november 2000. Hier werd een beroep op de volledige bankgarantie op grond van de redelijkheid en billijkheid en goede trouw geaccepteerd. 
 
De contractuele schadevergoeding in verband met een faillissement
 
In dit onderdeel komt aan de orde welke positie de failliete huurder inneemt als er in het huurcontract een vergoeding van schade is bedongen in het geval van een faillissement van de huurder. 
 
De Hoge raad heeft in haar arrest van 13 mei 2005[14] beslist dat artikel 39 FW een beroep op een contractuele ontbindingsclausule en een daarmee verband houdend beding tot vergoeding van de daardoor geleden schade niet uitsluit. Het is goed te beseffen dat deze uitspraak betrekking had op roerende zaken waarbij buitengerechtelijke ontbinding mogelijk is. Voor onroerende zaken geldt voor de verhuurder de beperking van artikel 7:231 BW, waardoor buitengerechtelijke ontbinding door de verhuurder (de uitzonderingen daargelaten) niet mogelijk is.
 
In deze zaak was het contractueel overeengekomen beding onderwerp van geschil. In het beding is bepaald dat in het geval van ontbinding door de verhuurder de schadevergoeding die de huurder verschuldigd zou worden terstond opeisbaar zouden worden. En dat deze schadevergoedinggelijk zou zijn aan  alle resterende huurtermijnen die bij normale uitvoering van de overeenkomst zouden zijn betaald.
 
De Hoge Raad bevestigde het eerder ingenomen standpunt van de rechtbank. Volgens de Hoge Raad verzetten de tekst en strekking van de Faillissementswet zich er niet tegen dat in de huurovereenkomst een bepaling wordt opgenomen die, in aanvulling op de wettelijke regeling, ook aan de verhuurder de mogelijkheid biedt om in geval van surseance de huurovereenkomst tussentijds te beëindigen. Analoog zou dit ook horen te gelden voor faillissementen. De achterliggende gedachte is dat de huurovereenkomst dan niet eindigt op grond van artikel 39 FW, maar op grond van ontbinding van de overeenkomst (artikel 6:265 BW e.v.). Artikel 6:265 BW kent de beperkingen die artikel 39 FW aan de beëindiging van de overeenkomst stelt niet. Het gevolg van deze redenering was dat de verhuurder de schadevergoeding kon verrekenen met de bankgarantie en de restantvordering na deze bankgarantie kon indienen als concurrente vordering.

[1]HR 22 juli 1991, NJ 1991,748 en LJN: BW6598, sector kanton rechtbank Amsterdam, EA11-1811.
[2]PresRb. Utrecht 22 december 2000, KG 2001,83. 
[3] Rb. ’s-Gravenhage, 14 juli 1999, WR 2000,72.
[4] LJN: BK8221, sector kanton Rechtbank 's-Hertogenbosch, 631668.
[5] HR27 mei 1988, NJ 1988, 964.
[6] HR 18 juni 2004, NJ 2004, 716.
[7] LJN: BV3576, sector kanton Rechtbank 's-Gravenhage , 1081633/11-5167.
[8] Mr. F.C. Borst, Tijdschrift voor huurrecht, faillissement van de huurder, WR2007, 56.
[9] Oplevering van het gehuurde na faillissement van de huurder, Bb 2004,46.
[10] NJ 2007,21.
[11]Kntr. Rotterdam 7 september 2007,21, RvdW 2006,591.
[12]TvHB 2005,4.
[13]TvHB 2005,3.
[14] HR 13 mei 2005, NJ 2005, 406.